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DES. JOÃO ARMANDO BEZERRA CAMPOS (RELATOR)
A hipótese diz respeito à implantação de equipamentos em vias públicas, a fim de que a empresa concessionária possa viabilizar o serviço público de telecomunicações, cujo contrato de concessão foi celebrado com a União, por meio da Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL. Com o advento da Lei Municipal nº 8.712, de 19 de janeiro de 2001, regulamentada pelo Decreto nº 13.384, de 10 de setembro de 2001, ficou estabelecida remuneração mensal pela utilização de bem público municipal para colocação de redes de infra-estrutura, nisto considerado o subsolo, passeios públicos, prédios públicos, obras de arte, logradouros, via aérea com ponto de apoio nos postes, na parte inferior da via ou leitos, com postos de visita ou não, dispondo, ainda, sobre a necessidade de autorização, permissão ou concessão a ser firmada com o Poder Público Municipal. A impetração do mandamus, portanto, visa à utilização das vias públicas sem que seja obrigada a impetrante a firmar contrato de concessão, permissão ou autorização, nos termos do artigo 4º da Lei nº 8.712/01, e para que proceda a instalação dos equipamentos de telecomunicação sem o recolhimento da referida “remuneração” mensal, que entende constituir tributo, na modalidade de taxa.
A Constituição Federal, conquanto não defina o writ, reza, em seu artigo 5º, inciso LXIX, que: ”Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas-corpus ou habeas-data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuição do Poder Público”.
Cretella Júnior (Controle Jurisdicional do Ato Administrativo, Editora Forense, Rio de Janeiro, 1984, pág. 335) define o mandado de segurança como “a ação de conhecimento, de rito sumaríssimo, pela qual todo aquele que, por ilegalidade ou abuso de poder, proveniente de autoridade pública ou delegado do poder público, sofra violação de direito líquido, certo e incontestável, não amparável por habeas-corpus, ou tenha justo receio de sofrê-lo, tem o direito de suscitar o controle jurisdicional do ato ilegal editado, ou a remoção da ameaça coativa, a fim de que se devolva, ‘in natura’, ao interessado aquilo que o ato lhe ameaçou tirar ou efetivamente tirou”.
Trata-se, portanto, de ação constitucional, de natureza predominantemente mandamental, útil ao acautelamento de direito líquido e certo, ameaçado ou violado por ato ilegal ou abusivo de autoridade ou delegado do poder público.
A impetração da ação se dirige ao ato apontado como ilegal, que constitui seu objeto. Preleciona Hely Lopes Meirelles (Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, Habeas-Data, 13ª edição atualizada, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 1991, pág. 17): “o objeto do mandado de segurança será sempre a correção de ato ou omissão de autoridade, desde que ilegal e ofensivo de direito individual ou coletivo, líquido e certo do impetrante. Este ato ou omissão poderá provir de autoridade de qualquer dos três Poderes. Só não se admite mandado de segurança contra atos meramente normativos (lei em tese), contra a coisa julgada e contra os ‘interna corporis’ de órgãos colegiados. E as razões são óbvias para essas restrições: as leis e os decretos gerais, enquanto normas abstratas, são insuscetíveis de lesar direitos, salvo quando proibitivas; a coisa julgada só é invalidável por ação rescisória (CPC art. 485 e STF, Súmula 268); e os ‘interna corporis’, se realmente o forem, não se sujeitam à correção judicial. A lei em tese, como norma abstrata, não é atacável por mandado de segurança (STF, Súmula 266), pela óbvia razão de que não lesa, por si só, qualquer direito individual. Necessária se torna a conversão da norma abstrata em ato concreto, para expor-se à impetração, mas nada impede que, na sua execução, venha a ser declarada inconstitucional pela via do ‘mandamus’”.
Pontes de Miranda (“apud” Cretella Júnior, ob. cit., pág. 365) bem precisa o significado da liquidez do direito: “o direito como dívida, só por ser contestado, não deixa de ser líquido. A contestação, por si só, não o torna ilíquido. Litigioso, sim; porém não incerto. É líquida a obrigação, quando à vista dela não se pode duvidar: ‘an quid, quale, quantum debeatur’. Líquidas são as dívidas de uma coisa certa, ‘obligatio rei certae’. Líquidos são os direitos quando a sua existência é afetada sem incertezas ou sem dúvidas, quando o paciente mostra que a sua posição legal é evidente, sem precisar para o mostrar de diligências e delongas probatórias”. É, pois, o direito demonstrado de plano, independentemente de dilação probatória. A certeza do direito diz com a definição de seus limites no sentido de sua existência, validade e eficácia.
A impetrante, ora apelante, reafirma a inconstitucionalidade e ilegalidade da Lei Municipal nº 8.712/01, dizendo que a remuneração instituída para utilização de bem público possui caráter tributário, e que o Município de Porto Alegre estaria usurpando competência da União, na medida em que não poderia exercer o poder de polícia sobre o serviço público de telecomunicações, já que celebrado com o ente Federal contrato de concessão para tanto.
O entendimento esposado pela impetrante para afirmar a inconstitucionalidade e ilegalidade está calcado em duas premissas: a uma, porque a contribuição em tela possuiria nítido caráter tributário, enquadrando-se no disposto pelo artigo 3º do Código Tributário Nacional, sustentando tratar-se de taxa, que, por suas características, não estaria de acordo com os princípios jurídicos e regras que disciplinam o exercício de tal tributação; a duas, porque a instituição do referido tributo pelo Poder Executivo Municipal de Porto Alegre acarretaria usurpação da competência da União sobre a matéria, uma vez que sua instituição e cobrança reflete a indevida ingerência daquele Poder no exercício da atividade pública privativa do Governo Federal.
Efetivamente, a prestação dos serviços públicos de telecomunicações é de competência da União Federal, conforme preconiza o artigo 21, inciso XI, da Carta Política, que, através da Lei nº 9.472/92, criou a Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL), órgão regulador da exploração desses serviços a quem foi conferido o poder concedente, bem como a implementação da política nacional de telecomunicações.
Dispõe o dispositivo constitucional: “Art. 21. Compete à União: (...) XI – explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais.” Ainda, o artigo 1º da Lei nº 9.472/97, estabelece: “Art. 1º. Compete à União, por intermédio do órgão regulador e nos termos das políticas estabelecidas pelos Poderes Executivo e Legislativo, organizar a exploração dos serviços de telecomunicações. Parágrafo único. A organização inclui, entre outros aspectos, o disciplinamento e a fiscalização da execução, comercialização e uso dos serviços e da implantação e funcionamento de redes de telecomunicações, bem como da utilização dos recursos de órbita e espectro de radiofreqüências.”
No entanto, ao que exsurge dos autos, em especial as afirmações deduzidas nas informações prestadas pela autoridade impetrada, não estaria o Município afrontando norma constitucional no que atine à competência Federal para a concessão dos serviços públicos, posto que as exigências estabelecidas pela lei local visa ao cumprimento de regras básicas dos Municípios, inclusive no que se refere ao licenciamento pela utilização de espaço público municipal, e, por via reflexa, a devida contraprestação para isso, tanto que a própria Lei nº 9.472/97 preconiza, em seu artigo 74, que a “concessão, permissão ou autorização de serviço de telecomunicações não isenta a prestadora do atendimento às normas de engenharia e às leis municipais, estaduais ou do Distrito Federal relativas à construção civil e à instalação de cabos e equipamentos em logradouros públicos” (grifo nosso).
Neste aspecto, portanto, a par de não poder restringir o uso das vias públicas, mediante a imposição de contribuição mensal, pode o ente municipal, consideradas as peculiaridades de sua utilização, exercer o poder de polícia a ele atribuído, no sentido de fiscalizar a implantação, ampliação ou reestruturação das redes de infra-estrutura, atento ao fato de que isso acarrete o mínimo de transtorno à coletividade, e, neste particular, até concorda a impetrante/apelante ao afirmar que “a Constituição Federal determina que os municípios regulem o uso solo urbano justamente para ordená-lo e definir sua utilização da melhor forma possível, visando obstar o uso abusivo ou irregular pelos particulares”, sustentando seu dever de “pactuar diretamente com o Poder Público Municipal no que se refere à área e modo para a colocação de seus equipamentos” (fls. 497 e 498), equivocando-se, todavia, ao afastar o argumento de que o acesso às vias públicas para a prestação de serviços de telecomunicações não representa assunto de interesse local, disciplinado pelo artigo 30, inciso I, da Carta da República. Evidentemente, não se está limitando a prestação dos serviços de telecomunicações, mas, em observância ao interesse coletivo, objetiva-se a promoção da adequada ocupação do solo urbano, com todas as implicações que isso represente. Com isso quer-se afirmar, ainda, que tal mister desenvolvido pelo Município não pode constituir óbice ao dever do ente Federal de prestar os serviços de sua competência previstos no artigo 21 da Constituição Federal, o que não parece ser o caso, dada a ingerência do Município em atividade que lhe é peculiar.
Saliente-se que, ao exame da questão trazida a juízo, verifica-se a imprescindibilidade de análise da natureza jurídica da quantia cobrada pelo Município de Porto Alegre, em face da utilização das vias públicas. O fato é que a sentença proferida pela Doutora Rosana Broglio Garbin, Juíza de Direito, com muita clareza e relevantes fundamentos argumentativos, posicionou-se no sentido de considerar a remuneração como preço público, e não taxa, como afirmado pela impetrante, razão por que, para evitar-se tautologia, transcreve-se a sentença de fls. 472/480, que, no ponto, assim dispôs:“(...) Inicialmente cabe analisar a natureza jurídica da remuneração instituída pela Lei Municipal nº 8.712/01 (fl. 83) e do decreto que a regulamentou, e uma vez estabelecida tal circunstância, a possibilidade de sua exigência ou não.
A impetrante sustenta o caráter tributário da remuneração exigida, dizendo tratar-se de taxa dada a compulsoriedade, e como tal indevida, quer porque já paga taxa para ANATEL que detém o poder de polícia, quer porque não se trata de serviço público divisível que autoriza a instituição de tributo dessa natureza.
Hugo de Brito conceitua taxa como sendo ‘espécie de tributo cujo fato gerador e o exercício regular do poder de polícia, ou o serviço público, prestado ou posto à disposição do contribuinte’ .
Com efeito, no presente caso, não há o exercício do poder de polícia por parte do Município, nem há prestação de serviço com as características próprias da taxa, vale dizer, utilização efetiva ou potencial de serviço público específico e divisível.
A pretensão do impetrante em entender a natureza jurídica da remuneração estabelecida na lei municipal em questão, diz respeito a compulsoriedade do pagamento de sua parte.
Tal circunstância, contudo, não se apresenta. A utilização do espaço público municipal decorre do interesse do impetrante e não de obrigação firmada com a agência reguladora, como faz crer. As metas que deve atingir, poderiam ser alcançadas por sistemas tecnológicos outros, sem a utilização de áreas públicas, como bem salienta o Município. A partir do momento em que opta pela utilização de sistema tecnológico com passagem de fiação pelo subsolo e/ou espaço aéreo, deve arcar com os custos de tal empreendimento.
De toda sorte, o que se verifica é que a Lei Municipal nº 8.712/01, estabelece é remuneração pela utilização de bens públicos.
Tal remuneração constitui-se preço público.
Nesse sentido, novamente cabe citar Hugo de Brito Machado: ’Quanto à remuneração pelo uso ou pela aquisição da propriedade de bens do Estado, é pacífico o entendimento: a receita é um preço. Nunca uma taxa. O problema se situa na área dos serviços, onde diversos critérios tem sido apontados pelos estudiosos da Ciência das Finanças e do Direito Financeiro para estabelecer a distinção entre taxa e preço ’ (grifo meu).
Ora, tratando-se de remuneração pelo uso da propriedade de bens públicos, como é a caso, fica evidente tratar-se de preço público, e como tal sem caráter tributário. Na hipótese prevista na lei municipal em questão, não resta dúvida da natureza da remuneração, não se apresentando a dúvida quanto a natureza de taxa ou preço, pois não se trata da área de serviços.
Aliás, o acórdão juntado pela impetrante na fl. 221 dos autos também é claro ao afastar a natureza tributária da remuneração, embora também afaste a qualidade de preço público, considerando o conceito desse apenas como sendo valor cobrado por atividade desenvolvida pelo Estado, vale dizer, área de serviços.
Desta forma, fica afastado o caráter tributário da remuneração em questão, enquadrando-se na qualidade de preço público, conforme acima indicado.
Com isso, também não se trata de nova tributação sobre o mesmo fato gerador como pretende fazer crer. A exigência da remuneração nitidamente não é estipulada em razão do poder de polícia do Município, que aliás reconhece que tal poder de polícia, no caso da impetrante, como concessionária de serviço público federal, é exercido pela União.
Afastada a natureza de tributo, cabe analisar a possibilidade de cobrança pela utilização de tais bens. A despeito do impetrante referir a inexistência de base legal para a estipulação de remuneração pelo uso do espaço público, é de ser reconhecida a sua possibilidade.
Dispõe o art. 103 do Código Civil de 2002, reproduzindo o art. 68 do Código Civil de 1996.‘’O uso comum dos bens públicos pode ser gratuito ou retribuído, conforme for estabelecido legalmente pela entidade a cuja administração pertencem.’
O dispositivo legal deixa certa a possibilidade de exigência de remuneração pela utilização do espaço público.
O disposto no art. 4º da Lei 8.712/01 apenas traduz a forma de regularizar a utilização de bem público, pois se trata de uso especial, atribuído a determinada pessoa ou empresa.
Esclarece Hely Lopes Meirelles: ’Ninguém tem direito natural a uso especial de bem público, mas qualquer indivíduo ou empresa pode obtê-lo mediante contrato ou ato unilateral da Administração, na forma autorizada por lei ou regulamento ou simplesmente consentida pela autoridade competente. Assim sendo, o uso especial de bem público será sempre uma utilização individual a ser exercida privativamente pelo adquirente desse direito. ... Esse uso pode ser consentido gratuita ou remuneradamente, por tempo certo ou indeterminado, consoante o ato ou contrato administrativo que o autorizar, permitir ou conceder’ (grifo meu).
A lei municipal nº 8.712/01, pois, trata apenas da concessão do uso de espaço público.
Não se discute nesse feito o fato de que a empresa impetrante exerce serviço concedido pela União e que esta sujeita as regras dessa, devendo cumprir com as metas que se comprometeu junto a ANATEL.
Contudo, para o cumprimento de tais metas não é crível que não se submeta as exigências dos Estados e Municípios onde desenvolve suas atividades. Deverá arcar com custos que a implantação do sistema de telefonia que desenvolve, venham a exigir.
A própria legislação federal e resoluções da ANATEL determinam expressamente a observância de regras técnicas e legislação municipal específica.
Nesses termos o art. 74 da Lei 9.472/97 que disciplina o regime de concessão dos serviços de energia elétrica. Também a resolução nº 73 da ANATEL, embora deixe claro ser a reguladora da concessionária, deixa em aberto a observância as regras de cada Município.
Refere o art. 37 em seu inc. III: ’observar as posturas municipais e outras exigências legais pertinentes, quanto à edificações, torres e antenas, bem como a instalação de linhas físicas em logradouros públicos’ (fl. 165 – grifo meu)
Ora, ao referir outras exigências legais pertinentes, o conceito torna-se bem mais abrangente do que apenas considerar exigências técnicas como pretende a impetrante, devendo também, pois, observar remunerações pela utilização do espaço na forma estabelecida em lei.
De toda sorte a lei atacada não visa a fiscalização ou obstrução da atividade da empresa impetrante, mas tão somente a cobrança pelo uso do subsolo ou do espaço aéreo.
Nesses termos, editada a lei Municipal nº 8.712/01 que prevê a remuneração pela utilização de espaço público, tem-se que esta legalmente estabelecido, sendo viável sua cobrança.
A justificativa para a edição da lei também é clara. O espaço utilizado para atividades desse porte era espaço que até pouco tempo tinha pouco ou nenhum valor econômico.
Os avanços tecnológico, em diversas áreas e em especial na área de comunicação, o que levou a uma maior utilização do subsolo e do espaço aéreo, trouxe também a sua valorização. Com efeito, a maior procura faz com que se valorize o bem e entre para o mercado.
Em razão de tais circunstâncias, não subsiste a alegação contida nos acórdãos apresentados pela impetrante, no sentido de que é incabível a exigência de remuneração pelo uso de espaço público pois o serviço prestado pela impetrante vem elencado entre os serviços essenciais.
Sem sombra de dúvidas trata-se de serviço essencial para a comunidade como um todo, mas as empresas que se propõem a explorar tais segmentos também visam o lucro e isso exige investimento. Cabe novamente referir que dentro do sistema pelo qual a impetrante optou, com passagem de tubos e fiação pelo espaço público, deverá arcar com despesas existentes.
Por esse mesmo motivo cabe referir que a exigência da lei municipal nº 8.712/01 não implica em quebra do princípio da igualdade tributária, pois as circunstâncias nas quais a impetrante utiliza o espaço não é a mesma na qual ‘toda a coletividade se utiliza e se beneficia das vias públicas’, ao contrário a utilização pela impetrante lhe traz retorno financeiro. Quanto às demais empresas que atuam no ramo da impetrante e que estejam utilizando o espaço público nas mesmas circunstâncias, o tratamento é igualitário também tendo que pagar a remuneração em questão, aliás, o Município apresenta convênios firmados comprovando tal circunstância.
Ademais, a exigência de remuneração faz com que também se regularize o uso desses espaços, evitando o uso abusivo, permitindo como consta das informações da autoridade coatora a sua utilização mais criteriosa, tanto que veio informado a existência de utilização conjunta por diversas empresas.
Nesses termos, é de ser reconhecida o interesse local, que autoriza o Município a legislar sobre a matéria, estabelecendo cobrança pela utilização do subsolo e espaço aéreo dentro de sua circunscrição.
Igualmente a exigência de que seja fornecido cadastros de obras, plantas de atividades, informações e documentos afins, é devida quer porque de caráter acessório a cobrança de remuneração, como refere a impetrante, quer diante da alegação do Município da necessidade de se manter informado sobre obras que sejam realizadas dentro de seus limites territoriais”.
Assim, ao Município cabe instituir regras para o uso de vias públicas com o fim precípuo de racionalizar e otimizar a ocupação de seu território, não se tratando, na hipótese, de qualquer limitação à prestação dos serviços de telecomunicações, como sustenta a apelante, mas de questão que diz respeito a interesse local, descabendo, pois, a alegação de inconstitucionalidade ou ilegalidade da remuneração em comento. Aliás, neste sentido, assim já decidiu este Tribunal:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. NOVO HAMBURGO. LEI N.177/99 DE 29 DE MARÇO DE 1999, QUE AUTORIZA O EXECUTIVO A COBRAR DA CRT, A TITULO DE LOCACAO, PELA UTILIZACAO DAS VIAS PUBLICAS ONDE ESTAO INSTALADOS POSTES, TORRES E SUBESTACOES DA REDE TELEFONICA, BEM COMO FIXA, PARA TANTO, PROVIDENCIAS AO EXECUTIVO, COMO MEDIACOES, PARA EMBASAR A COBRANCA DE PRECOS, DANDO PRAZO A EMPRESA PARA ADEQUAR SEUS PROCEDIMENTOS. COMPETENCIA DO TRIBUNAL DE JUSTICA PARA APRECIAR LEI MUNICIPAL QUE AFRONTE PRECEITO DA CONSTITUICAO ESTADUAL, AINDA QUE REPETIDO NA CARTA FEDERAL. LEI QUE NAO INVADE COMPETENCIA PRIVATIVA DA UNIAO PARA LEGISLAR SOBRE A MATERIA, EIS QUE DISCIPLINA APENAS INTERESSE EXCLUSIVO E LOCAL. POR CONTER MERA FACULDADE, TORNA-SE O DIPLOMA INOCUO, DEPENDENDO DA OPCAO DISCRICIONARIA DO CHEFE DO EXECUTIVO. COMPETENCIA DO EXCECUTIVO PARA DISPOR SOBRE ORGANIZACAO E FUNCIONAMENTO DA ADMINISTRACAO MUNICIPAL, ONDE SE INSCREVE A ADMINISTRACAO DOS BENS PUBLICOS. COMPETENCIA CONCORRENTE. VICIO DE INICIATIVA. ACAO JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE, PARA SE DECLARAR A INCONSTITUCIONALIDADE DOS PARAGRAFOS PRIMEIRO E SEGUNDO DO ART.1 DA LEI MUNICIPAL N.177/99 DE NOVO HAMBURGO, POR CONTRAVIR OS ARTIGOS 8, 10, 60, II, "D" E 82, VII, DA CARTA ESTADUAL.” (Ação Direta de Inconstitucionalidade Nº 70000063602, Tribunal Pleno, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Vasco Della Giustina, Julgado em 20/03/2000)
Vai, pois, desprovido o apelo.
DR. TÚLIO DE OLIVEIRA MARTINS (REVISOR) - De acordo.
DES. ARNO WERLANG (PRESIDENTE) - De acordo.
DES. ARNO WERLANG - Presidente - Apelação Cível nº 70008167884, Comarca de Porto Alegre: "NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME."
Julgador(a) de 1º Grau: ROSANA BROGLIO GARBIN. |