CÓDIGO DE DEFESA DO CONTRIBUINTE

Abaixo, alterações do Projeto de Lei Complementa nº 646 sugeridas pelo Dr. Édison Freitas de Siqueira e encaminhada ao Senador da República Dr. Jorge Konder Bornhausen, relator da Lei. Nas cores vermelhas, V. Sa. poderá vislumbrar as alterações recomendadas e, em azul suas justificativas.

PROJETO DE LEI COMPLEMENTAR DO SENADO Nº 646, DE 1999

com alterações sugeridas pelo Dr. Édison Freitas de Siqueira

   Dispõe sobre os direitos e as garantias do contribuinte e dá outras providências

   CAPÍTULO I

DAS DISPOSIÇÕES PRELIMINARES

Art. 1º. Esta Lei Complementar estabelece normas gerais sobre direitos e garantias aplicáveis na relação tributária do contribuinte com as administrações fazendárias da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (artigos 24, inciso I e seu §1º, e 146, incisos II e III, da Constituição Federal).  

§1º. São contribuintes, para os efeitos desta Lei Complementar e para os das leis federais, estaduais, municipais e do Distrito Federal que dela decorram, as pessoas físicas ou jurídicas em qualquer situação de sujeição passiva tributária, inclusive a responsabilidade, a substituição, a solidariedade e a sucessão tributárias, além do referido no art. 121, parágrafo único, inciso I, do Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966).  

§2º. Estão sujeitos às disposições desta Lei Complementar, também, os agentes de retenção dos tributos, os representantes legais ou voluntários e os legalmente obrigados a colaborar com o fisco.  

Art. 2º. A instituição ou majoração de tributos atenderá aos princípios da justiça tributária.  

Parágrafo único. Considera-se justa a tributação que atenda aos princípios da isonomia, da capacidade contributiva, da eqüitativa distribuição da carga tributária, da generalidade, da progressividade e da não- confiscatoriedade.  

Art. 3º. Os direitos e garantias do contribuinte disciplinados na presente Lei serão reconhecidos pela Administração Fazendária, sem prejuízo de outros decorrentes da Constituição Federal, dos princípios nela expressos e dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

 CAPÍTULO II

DAS NORMAS FUNDAMENTAIS

Art. 4º. A legalidade da instituição do tributo (art. 150, inciso I, da Constituição Federal) pressupõe a estipulação expressa de todos os elementos indispensáveis à incidência, quais sejam, a descrição objetiva da materialidade do fato gerador; a indicação dos sujeitos do vínculo obrigacional, da base de cálculo e da alíquota, bem como dos aspectos temporal e espacial da obrigação tributária.  

Art. 5º. Somente a lei, observado o princípio da anterioridade (art. 150, inciso III, alínea b e art. 195, §6º, da Constituição Federal), pode estabelecer a antecipação do prazo para recolhimento do tributo, a alteração de condições que, de qualquer forma, onerem o contribuinte, bem como a estipulação de requisitos que modifiquem os meios ou modos operacionais de apuração do débito tributário.

 Art. 6º. As leis instituidoras de taxa deverão identificar expressamente o serviço prestado ou posto à disposição do obrigado ou indicar expressamente o exercício do poder de polícia que justificar a medida.

 Art. 7º. Os impostos atribuídos à competência das pessoas políticas de direito constitucional interno terão, entre si, fatos geradores e base de cálculo diferentes, de tal modo que possam ser objetivamente identificados.

 Art. 8º. Somente lei complementar poderá estabelecer requisitos para a fruição das imunidades tributárias previstas nos artigos 150, inciso VI, alínea c e 195, §7º, da Constituição Federal.

 Art. 9º. O jornal oficial, ou o periódico que o substitua, deverá, no caso de instituição ou majoração de tributos submetidos ao princípio da anterioridade tributária (art. 150, inciso III, alínea b, da Constituição Federal), ter comprovadamente circulado e ficado acessível ao público até o dia 31 de dezembro do ano anterior ao da cobrança do tributo.

 Parágrafo único. É vedada a tiragem de edição especial ou extraordinária dos órgãos de divulgação mencionados no caput quando veiculem lei que institua ou aumente tributo ou qualquer matéria de natureza tributária.

 Art. 10. O exercício dos direitos de petição e de obtenção de certidão em órgãos públicos (art. 5º, inciso XXXIV, alíneas a e b, da Constituição Federal) independe de prova de o contribuinte estar em dia com suas obrigações tributárias, principais ou acessórias.

 Art. 11. As leis, regulamentos e demais normas jurídicas que modifiquem matéria tributária indicarão, expressamente, as que estejam sendo revogadas ou alteradas, identificando, com clareza, o assunto, a alteração e o objetivo desta.

 Art. 12. A Administração Fazendária assegurará aos contribuintes o pleno acesso às informações acerca das normas tributárias e à interpretação que oficialmente lhes atribua.

 Art. 13. Não será admitida a aplicação de multas ou encargos de índole sancionatória em decorrência do acesso à via judicial por iniciativa do contribuinte.

 Art. 14. É vedada, para fins de cobrança extrajudicial de tributos, a adoção de meios coercitivos contra o contribuinte, tais como a interdição de estabelecimento, a proibição de transacionar com órgãos e entidades públicas e instituições oficiais de crédito, a imposição de sanções administrativas ou a instituição de barreiras fiscais.

 Parágrafo único. Os regimes especiais de fiscalização, aplicáveis a determinados contribuintes, somente poderão ser instituídos nos estritos termos da lei tributária.

 Art. 15. Os efeitos da decisão transitada em julgado, em controle difuso ou em ação direta, proclamando a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal, estadual, municipal ou do Distrito Federal, não implicarão exigência de complementação, no âmbito administrativo ou judicial, do valor do crédito tributário extinto anteriormente à vigência da decisão.

Art. 16. Somente o Poder Judiciário poderá desconsiderar a personalidade jurídica de sociedade, quando, em detrimento da Administração Fazendária, houver comprovado abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social.

 §1º. A desconsideração da personalidade jurídica por decisão judicial ocorrerá também nos casos de falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da empresa, provocados por má administração.

 §2º. A desconsideração somente pode ser realizada em relação a terceiros que, nos termos da Lei das Sociedades Anônimas (Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976), detenham poder de controle sobre a empresa.

 §3º. A desconsideração fica limitada aos sócios da pessoa jurídica e exige prova inequívoca de que a sociedade foi utilizada para acobertamento dos sócios e utilizada como instrumento de fraude.

 Art. 17. Presume-se a boa-fé do contribuinte até que a Administração Fazendária comprove o contrário.

 Parágrafo único. Ninguém será obrigado a atestar ou testemunhar contra si próprio, considerando-se ilícita a prova assim obtida do contribuinte (art. 5º, inciso LVI, Constituição Federal).

 Art. 18. Além dos requisitos de prazo, forma e competência, é vedado à legislação tributária estabelecer qualquer outra condição que limite o direito à interposição de impugnações ou recursos na esfera administrativa.

 §1º. Nenhum depósito, fiança, caução, aval ou qualquer outro ônus poderá ser exigido do contribuinte, administrativamente ou em juízo, como condição para admissibilidade de defesa ou recurso no processo tributário-administrativo ou no processo judicial.

 §2º. Excetua-se do disposto neste artigo a garantia da execução fiscal, nos termos da lei processual aplicável.

CAPÍTULO III

DOS DIREITOS DO CONTRIBUINTE

 Art. 19. São direitos do contribuinte:

 I - ser tratado com respeito e urbanidade pelas autoridades e servidores, que deverão facilitar o exercício de seus direitos e o cumprimento de suas obrigações;

Parágrafo único. Haverá, solidariamente com o credor fiscal, responsabilização patrimonial, pessoal e funcional do agente e/ou funcionário público da Administração Direta e Indireta, contra o qual for comprovado ter causado contra o contribuinte dano patrimonial (perdas e danos e/ou lucros cessantes e/ou dano moral) decorrente de ação que seja, pelo Poder Judiciário, considerada ilegal, arbitrária ou que represente excesso no exercício da função pública, penalizando-se com indenização mais elevada e caracterização de falta grave se o ato do agente e/ou funcionário for contrário à decisão judicial válida (temporária ou definitiva) ou que seja contrário a repetidas decisões judiciais transitadas em julgado que considerarem o ato e/ou ação ilegal e contrária à lei.

JUSTIFICATIVA: Esta é uma alteração que se impõe indispensável na medida em que há a necessidade de conscientizar-se o funcionário público da dimensão de suas ações e conseqüências destas. Esta finalidade educativa e até punitiva só é alcançada através da sanção pecuniária e/ou advertência e/ou exoneração da função pública. Não há mudança de conduta, sem penalização.

II - poder exercer os seus direitos, ter acesso às informações de que necessite e dar cumprimento às suas obrigações;

III - formular alegações e apresentar documentos antes das decisões administrativas, e tê-los considerados por escrito e fundamentadamente;

IV - ter ciência formal da tramitação dos processos administrativo-tributários em que tenha a condição de interessado, deles ter vista e obter as cópias que requeira, e conhecer formalmente as decisões neles proferidas;

V - fazer-se assistir por Advogado;

VI - identificar o servidor de repartição fazendária e conhecer-lhe a função e atribuições do cargo;

VII - receber comprovante pormenorizado dos registros, documentos, livros e mercadorias entregues à fiscalização fazendária ou por ela apreendidos;

VIII - prestar informações apenas por escrito às autoridades fazendárias, em prazo não inferior a 5 (cinco) dias;

IX - ser informado dos prazos para pagamento das prestações a seu encargo, inclusive multas e acessórios, com orientação completa quanto ao procedimento a adotar e à existência de hipóteses de redução do montante exigido;

X - recolher o tributo no órgão competente, sem prejuízo de poder fazê-lo junto à rede bancária autorizada;

XI - obter certidão negativa de débito, ainda que o crédito tributário tenha sido extinto por causa diversa do pagamento, ou se tornado inexigível, sem prejuízo de nela constar a razão determinante da extinção ou da inexigibilidade;

XI - obter certidão negativa de débito, nas seguintes hipóteses:

§ 1º Sempre que as obrigações fiscais do contribuinte, parceladas ou não, estejam com sua exigibilidade suspensa.

§ 2º Obter certidão negativa de débito sempre que existir pendência judicial contrária ao crédito tributário, desde que a Ação Judicial que o contribuinte tiver ajuizado contra a exação fiscal seja fundamentada em 03 (três) decisões (transitadas em julgado ou não) de Tribunais Estaduais e/ou Federais, e/ou esteja garantida por hipoteca, penhor, penhora ou caução judicial ou pré-penhora viabilizados em cautelares nominadas ou inominadas;

§ 3º As CNDs nunca terão prazo de validade inferior a 120 dias - INSS, Estadual, Municipal e Federal, e sua edição será sempre em caráter geral, mantendo forma única.

XII - receber, no prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável justificadamente uma única vez e por igual período, resposta fundamentada a pleito formulado à Administração Fazendária, inclusive pedido de certidão negativa, sob pena de responsabilização funcional do agente;

XII - receber, no prazo de 5 (cinco) dias, prorrogável justificadamente uma única vez e por igual período, resposta fundamentada a pleito formulado à Administração Fazendária, inclusive pedido de certidão negativa, sob pena de responsabilização funcional, pessoal e patrimonial do agente;

XIII - ter preservado, perante a Administração Fazendária, o sigilo de seus negócios, documentos e operações, quando não envolvam os tributos objeto de fiscalização;

XIV - não ser obrigado a exibir documento que já se encontre em poder da administração pública;

XV - receber da Administração Fazendária, no que se refere a pagamentos, reembolsos, juros e atualização monetária, o mesmo tratamento que esta dispensa ao contribuinte, em idênticas situações.

XVI - ver preservado, acima de tudo, o direito a manter efetivo o seu exercício profissional e atividade produtiva, principalmente quando delas, comprovadamente, depender a manutenção de 05 (cinco) ou mais empregos;

XVII - nos processos judiciais e administrativos, o contribuinte gozará dos mesmos prazos processuais que fizer direito o INSS, o(s) Estado(s), o Distrito Federal, os Municípios e a União;

XVIII - em razão de o INSS, União e Estados possuírem corpo de procuradores e fiscais em todo território de suas respectivas jurisdições, o foro para discussão judicial será aquele que for eleito pelo contribuinte, e que comprovadamente lhe for menos oneroso, podendo optar ainda pelo foro de seu domicílio, do lugar onde ocorreu o fato gerador tributário ou o do domicílio de seu advogado;

XIX - dispor livremente de seu patrimônio, à exceção de existência de ordem judicial em contrário.

JUSTIFICATIVA: Todas estas alterações no inciso XI (no § 2º), XII, XVIII devem fazer-se presentes para assegurar o Constitucional Direito ao Trabalho esculpido nos arts. 5º e 170 da CF.

XX. Nenhum contribuinte será obrigado a pagar impostos sobre operações comerciais, industriais, de prestação de serviço, de simples compra e venda, de locação, de exportação, enquanto não receber valores e/ou riquezas que materializem pagamento por tais negócios jurídicos; e quando o pagamento se der de forma parcelada, o contribuinte será obrigado ao pagamento de impostos na exata proporção que vier receber estes valores e/ou riquezas disponibilizadas ao pagamento.

§ único.: Promulgada esta lei, a União, os Estados e os Municípios têem o prazo de 5(cinco) anos para mudar a sistemática de cobrança dos impostos, devendo fazê-los incidir sobre a renda disponibilizada ao consumo, tal qual previsto no inciso XX deste artigo, mudança esta que deverá prever transformação ao ano de no mínimo  20% do total da arrecadação dos impostos que se lhes competem, sob pena do contribuinte, a partir do final de cada período de um ano, faça pagamentos em juízo da parte percentual dos impostos que por esta lei deveriam ter seus vencimentos migrados para o dia exato em que o contribuinte receber valores e/ou riquezas de qualquer espécie em pagamento dos negócios comerciais, industriais, de prestação de serviço, de simples compra e venda, de locação e de exportação  que realizar.

Justificativa: É necessário e fundamental modificarmos nossa Filosofia Fiscal. A forma como cobramos nossos impostos desestimula o crescimento econômico e transfere poder político da sociedade para os setores não produtivos. Tributamos 75% o trabalho e o investimento, contra uma tributação de 25% sobe a renda, enaltecendo uma fórmula totalmente inversa a praticada pelo resto do mundo. Nossa filosofia fiscal não é o crescimento econômico, como preconiza a Constituição Federal. Nossa Filosofia fiscal, queiramos ou não enxergar, tem encaminhado exclusivamente para concentração do poder nas mãos dos setores não produtivos.

Incrivelmente, é certo afirmar, que  quase 100% dos contribuintes não sabem que impostos pagam sequer como pagam.

O nível de desinformação é tal que nossos contribuintes, na maioria, também não sabem que os principais  impostos brasileiros devem ser pagos, sob pena de prisão,  45 a 60 dias antes de que o empresário tenha recebido o preço do serviço ou dos produtos que vendeu. 

Esta fórmula faz com que nossa tributação retraia e iniba o investimento.  No Brasil tributa-se o trabalho, favorecendo-se os setores não produtivos que financiam a renda disponibilizada ao consumo, e assim, pela agregação dos custos financeiros, aumentando ainda mais o peso da  carga tributária. O contribuinte que é obrigado a pagar o imposto antecipado quase 100% das vezes, se vendo obrigado a procurar os bancos para financiar o valor destinado ao pagamento de impostos – o famoso desconto de duplicatas e/ou antecipação onerosa das vendas feitas através de cartão de crédito.

E assim  fazendo, o contribuinte vê  carga tributária ser majorada pelo custo financeiro desta operações, aumentando o preço final do produto, ou destruindo a previsão de sua planilha de custos, fatos que separada, ou conjuntamente, inviabilizam a produção, o investimento e  até o re-investimento.

Além disto a necessidade do contribuinte ter que tomar dinheiro emprestado em bancos para pagar impostos antecipados, transfere recursos do meio produtivo para setor especulativo, retirando do setor financeiro, sua missão maior que é ...”a de financiar o crescimento” - como acontece nos países de primeiro mundo.

Temos que alterar parâmetros filosóficos e éticos, mudanças sem as quais não há efetiva transformação.  Mudado-se o critério de pagamento de impostos, estaremos impulsionando o crescimento e tributando a renda disponível ao consumo, e desta forma desonerando o trabalho e o investimento voltado ao crescimento, utilizando a mesma formula que já é praticada em quase 100% do mundo civilizado.

Somente conhecendo nosso sistema tributário é que conseguiremos modificá-lo para parâmetros modernos e globalizados.

Art. 20. A Administração Fazendária informará, semestralmente, a carga tributária incidente sobre mercadorias e serviços, inclusive bancários (art. 150, §5º, da Constituição Federal).

Art. 20. A Administração Fazendária fará informar nos documentos fiscais obrigatórios a carga tributária incidente sobre mercadorias e serviços, inclusive bancários (art. 150, §5º, da Constituição Federal).

§1º. Será especialmente informada a carga tributária incidente sobre as mercadorias que compõem a cesta básica.

§1º. Será destacadamente informada a carga tributária incidente sobre as mercadorias que compõem a cesta básica.

§2º. A não-edição de pautas que contenham os valores e informações a que alude este artigo configura infração funcional do responsável.

§2º. A não observação desta diretiva através da alteração da forma dos documentos fiscais no prazo de 180 dias a contar da entrada da vigência deste Código configura infração funcional dos responsáveis.

JUSTIFICATIVA: A sociedade só atuará de forma efetiva na implementação de uma consciência de gestão de recursos públicos se souber o que efetivamente paga de impostos.

Art. 21. O contribuinte será informado do valor cadastral dos bens imóveis e dos procedimentos de sua obtenção, para fins de ciência dos elementos utilizados na exigibilidade dos impostos que incidam sobre a propriedade imobiliária e a transmissão dos direitos a ela relativos.

Parágrafo único. Configura excesso de exação a avaliação administrativa do imóvel em valores manifestamente superiores aos de mercado, por ela respondendo solidariamente quem assinar o laudo e seu superior imediato, sem prejuízo das sanções penais cabíveis.

Art. 22. O contribuinte tem direito de, na forma da lei, ser notificado da cobrança de tributo ou multa.

Parágrafo único. Além do disposto no art. 42 desta Lei, a notificação deverá indicar as impugnações cabíveis, o prazo para sua interposição, o órgão competente para julgamento, o valor cobrado e seu respectivo cálculo, e, de maneira destacada, o não condicionamento da defesa a qualquer desembolso prévio.

Art. 23. O órgão no qual tramita o processo administrativo tributário determinará a intimação do interessado para ciência de decisão ou efetivação de diligências.

§1º. A intimação deverá conter:

I - a identificação do intimado e o nome do órgão ou entidade administrativa;

II - a finalidade da intimação;

III - a data, hora e local de comparecimento;

IV - informação sobre a necessidade de comparecimento pessoal ou possibilidade de se fazer representar;

V - informação sobre a possibilidade de continuidade do processo independentemente de seu comparecimento;

VI - a indicação dos fatos e fundamentos legais pertinentes.

§2º. A intimação observará a antecedência mínima de 5 (cinco) dias úteis quanto à data de comparecimento.

§3º. A intimação pode ser efetuada por ciência no processo, por via postal com aviso de recebimento, por telegrama ou por outro meio que assegure a certeza da ciência do interessado.

§4º. No caso de interessados indeterminados, desconhecidos ou com domicílio indefinido, a intimação deve ser efetuada por meio de publicação oficial.

§5º. As intimações serão nulas quando feitas sem observância das prescrições legais.

§6º. O comparecimento do contribuinte supre a falta ou a irregularidade da intimação.

Art. 24. Serão objeto de intimação os atos do processo de que resultem, para o interessado, a imposição de deveres, ônus, sanções ou restrições ao exercício de direitos e atividades, assim como os atos de outra natureza que produzam efeito na relação tributária.

Art. 25. Sem prejuízo dos ônus da sucumbência, o contribuinte será reembolsado do custo das fianças e outras garantias da instância judicial, para a suspensão do crédito tributário, quando este for julgado improcedente.

Art. 26. A existência de processo administrativo ou judicial pendente, em matéria tributária, não impedirá o contribuinte de fruir de benefícios e incentivos fiscais ou financeiros, nem de ter acesso a linhas oficiais de crédito e de participar de licitações.

Art. 27. São assegurados, nos processos administrativo fiscal, o contraditório, a ampla defesa e o duplo grau de deliberação.

§1º. A segunda instância administrativa será organizada como colegiado, no qual terão assento, de forma paritária, representantes da administração e dos contribuintes.

§2º. O disposto neste artigo não se aplica ao processo administrativo de consulta nem ao relativo a perdimento de bens.

Art. 28. A autuação do contribuinte depende da análise de sua defesa prévia, apresentada em 5 (cinco) dias a contar da intimação.

Parágrafo único. A não-apresentação de defesa prévia não impede o prosseguimento do processo, mas não implica confissão quanto à matéria de fato.

Art. 29. O crédito tributário do contribuinte, assim reconhecido em decisão administrativa definitiva ou sentença judicial transitada em julgado, poderá, por opção sua, ser compensado com débitos relativos à mesma Fazenda Pública.

Parágrafo único. Ao crédito tributário do contribuinte, objeto da compensação a que se refere o caput deste artigo, aplicam-se os mesmos índices de correção monetária incidentes sobre os débitos fiscais, contados desde o pagamento indevido, bem como juros contados da decisão definitiva que o reconheceu.

Art. 30. Na hipótese de suspensão da exigibilidade do crédito tributário pelo depósito do seu montante integral, o valor respectivo será aplicado, por ordem do Juízo, em conta remunerada segundo, no mínimo, os índices de atualização e rentabilidade aplicáveis à caderneta de poupança.

CAPÍTULO IV

DAS CONSULTAS EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA

Art. 31. Os contribuintes e as entidades que os representam poderão formular consultas à Administração Fazendária acerca da vigência, da interpretação e da aplicação da legislação tributária, observado o seguinte:

I - as consultas deverão ser respondidas por escrito no prazo máximo de 30 (trinta) dias, prorrogável uma única vez, por igual período, fundamentadamente, sob pena de responsabilização funcional;

II - a pendência da resposta impede a autuação por fato que seja objeto da consulta;

III - a ausência de resposta no prazo previsto no inciso I implicará aceitação, pela Administração Fazendária, da interpretação e do tratamento normativo dado pelo contribuinte à hipótese objeto da consulta.

Parágrafo único. A Administração Fazendária é administrativa e civilmente responsável por dano que a conduta de acordo com a resposta à consulta imponha ao contribuinte.

Art. 32. Os contribuintes têm direito à igualdade entre as soluções a consultas relativas a uma mesma matéria, fundadas em idêntica norma jurídica.

§1º. A diversidade de tratamento administrativo-normativo a hipóteses idênticas permite ao contribuinte a adoção do entendimento que lhe seja mais favorável.

§2º. As respostas às consultas serão publicadas na íntegra no jornal oficial ou periódico que o substitua.

Art. 33. Os princípios que regem o procedimento previsto para a discussão do lançamento tributário são aplicáveis, no que couber, ao direito de consulta do contribuinte.

CAPÍTULO V

DOS DEVERES DA ADMINISTRAÇÃO FAZENDÁRIA

Art. 34. A Administração Fazendária, no desempenho de suas atribuições, pautará sua atuação de forma a impor o menor ônus possível aos contribuintes, assim no procedimento e no processo administrativo, como no processo judicial.

§ 1º. Nenhum procedimento de fiscalização poderá ser iniciado, sob pena de nulidade, sem a prévia ciência realizada 24 horas antes de iniciado o procedimento do órgão do Ministério Público que tenha jurisdição sobre a matéria e contribuinte fiscalizado.

§ 2º. A fiscalização será precedida de notificação do contribuinte onde, obrigatoriamente, far-se-á constar:

a) a data do início e fim do procedimento fiscalizatório;

b) descrição sumária do objetivo da fiscalização e dos documentos que deverão ser disponibilizados para exame.

JUSTIFICATIVA: Evitar o exercício arbitrário da função pública, elidir o uso político da máquina de fiscalização e, por fim, evitar a corrupção ativa e passiva.

Art. 35. A utilização de técnicas presuntivas depende de publicação, com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, das orientações a serem seguidas e de sua base normativa, para conhecimento do sujeito passivo a fim de que este possa, se for o caso, impugnar sua aplicação.

Parágrafo único. Os indícios, presunções, ficções e equiparações legais não poderão ser instituídos para desvincular a pretensão ao tributo da ocorrência do fato gerador, como definido na Constituição Federal e na lei complementar.

Art. 36. O parcelamento do débito tributário implica novação, fazendo com que o contribuinte retorne, a este título, ao pleno estado de adimplência, inclusive para fins de obtenção de certidões negativas de débitos fiscais.

§ 1º. O Termo de Parcelamento não gerará Ato Jurídico Perfeito, e fica garantido o direito a revisão judicial, no qüinqüênio legal, quanto à legalidade de as todas suas cláusulas, bem como quanto à natureza e origem do débito confessado.

§ 2º. A Administração Fazendária não poderá recusar a expedição de certidões negativas nem condicionar sua expedição à prestação de garantias, quando não exigidas na concessão do parcelamento, salvo na hipótese de inobservância do pagamento nos respectivos prazos.

JUSTIFICATIVA: Evitar a "Sanção Política".

Parágrafo único. A Administração Fazendária não poderá recusar a expedição de certidões negativas, nem condicionar sua expedição, à prestação de garantias, quando não exigidas na concessão do parcelamento, salvo na hipótese de inobservância do pagamento nos respectivos prazos.

Art. 37. É vedado à Administração Fazendária, sob pena de responsabilidade funcional de seu agente:

Art. 37. É vedado à Administração Fazendária, sob pena de responsabilização solidária funcional e patrimonial de seu agente:

I - recusar, em razão da existência de débitos tributários pendentes, autorização para o contribuinte imprimir documentos fiscais necessários ao desempenho de suas atividades;

II - induzir, por qualquer meio, a autodenúncia ou a confissão do contribuinte, por meio de artifícios ou prevalecimento da boa-fé, temor ou ignorância;

III - bloquear, suspender ou cancelar inscrição do contribuinte, sem a observância dos princípios do contraditório e da prévia e ampla defesa;

IV - reter, além do tempo estritamente necessário à prática dos atos assecuratórios de seus interesses, documentos, livros e mercadorias apreendidos dos contribuintes, nos casos previstos em lei;

V - fazer-se acompanhar de força policial nas diligências ao estabelecimento do contribuinte, salvo se com autorização judicial na hipótese de justo receio de resistência ao ato fiscalizatório; e

VI - divulgar, em órgão de comunicação social, o nome de contribuintes em débito.

VI - divulgar, em órgão de comunicação social, o nome de contribuintes em débito, antes de decisão judicial transitada em julgado que assim autorize.

Parágrafo único. O direito de examinar mercadorias, livros, arquivos, documentos, papéis e efeitos comerciais ou fiscais dos contribuintes restringe-se aos tributos de competência da pessoa política que realizar a fiscalização.

Art. 38. O agente da Administração Fazendária não poderá deixar de receber requerimentos ou comunicações apresentados para protocolo nas repartições fazendárias, sob pena de responsabilização funcional.

Art. 38. O agente da Administração Fazendária será sempre obrigado a receber com urbanidade, educação e mediante protocolo imediato quaisquer requerimentos ou comunicações apresentados para protocolo nas repartições fazendárias, sob pena de responsabilização solidária de caráter funcional e patrimonial.

JUSTIFICATIVA: Respeito ao contribuinte, que é o financiador do Estado, e, afinal, do bem estar social.

Art. 39. A Administração Fazendária obedecerá, dentre outros, aos princípios da justiça, legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

Art. 40. Nos processos administrativos perante a Administração Fazendária, serão observados, dentre outros critérios, os de:

I - atuação conforme a lei e o Direito;

II - atendimento aos fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização de lei;

III - objetividade no atendimento do interesse jurídico, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades;

IV - atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé;

V - divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição;

VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público;

VII - indicação dos pressupostos e fundamentos de fato e de direito que determinarem a decisão;

VIII - observância das formalidades necessárias, essenciais à garantia dos direitos dos contribuintes;

IX - adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos contribuintes;

X - garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio;

XI - proibição de cobrança de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei;

XII - impulsão, de ofício, do processo administrativo tributário, sem prejuízo da atuação dos interessados.

Art. 41. É obrigatória a emissão de decisão fundamentada, pela Administração Fazendária, nos processos, solicitações ou reclamações em matéria de sua competência, no prazo máximo de 30 (trinta) dias, prorrogável, justificadamente, uma única vez e por igual período.

Art. 42. Os atos administrativos da Administração Fazendária, sob pena de nulidade, serão motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:

I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;

II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;

III - decidam recursos administrativo-tributários;

IV - decorram de reexame de ofício;

V - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais; ou

VI - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo-tributário.

§1º. A motivação há de ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas que, neste caso, serão parte integrante do ato.

§2º. É permitida a utilização de meio mecânico para a reprodução de fundamentos da decisão, desde que haja identidade do tema e que não reste prejudicado direito ou garantia do interessado.

§3º. A motivação das decisões de órgãos colegiados e comissões ou de decisões orais constará da respectiva ata ou de termo escrito.

Art. 43. A ação penal contra o contribuinte, pela eventual prática de crime contra a ordem tributária, assim como a ação de quebra de sigilo, só poderão ser propostas após o encerramento do processo administrativo que comprove a irregularidade fiscal.

§1º. A tramitação do processo administrativo suspende a fluência do lapso prescricional penal.

§2º. O ajuizamento de ação de quebra de sigilo antes do encerramento do processo administrativo-tributário será admitido somente quando essencial à comprovação da irregularidade fiscal em apuração.

§ 1º. A decisão na esfera administrativa, se favorável ao contribuinte, implica excludente de ilicitude na esfera penal.

§ 2º. Constitui circunstância atenuante para os fins do processo penal e definição de tipo penal, o histórico do contribuinte quanto à geração de empregos e benefícios sociais, e o volume de impostos e/ou contribuições que até hoje o contribuinte tenha recolhido e realizado a favor do Estado e da sociedade, desde o início de sua atividade produtiva.

§3º. A tramitação do processo administrativo não suspende a fluência do lapso prescricional penal.

§4º. O ajuizamento de ação de quebra de sigilo antes do encerramento do processo administrativo-tributário será admitido somente quando essencial à comprovação da irregularidade fiscal em apuração.

JUSTIFICATIVA: Respeito ao devido processo legal e construção de circunstâncias atenuantes que não podem ser desconsideradas, sob pena de desestimularmos o espírito empreendedor, ético, moral e histórico.

Art. 44. O processo de execução fiscal somente pode ser ajuizado ou prosseguir contra quem figure expressamente na certidão da dívida ativa como sujeito passivo tributário.

§1º. A execução fiscal em desacordo com o disposto no caput deste artigo admite indenização judicial por danos morais, materiais e à imagem.

§2º. A substituição de certidão de dívida ativa após a oposição de embargos à execução implica sucumbência parcial incidente sobre o montante excluído ou reduzido da certidão anterior.

Art. 45. É obrigatória a inscrição do crédito tributário na dívida ativa no prazo de até 30 (trinta) dias contados de sua constituição definitiva, sob pena de responsabilidade funcional pela omissão.

Art. 46. O termo de início de fiscalização deverá obrigatoriamente circunscrever precisamente seu objeto, vinculando a Administração Fazendária.

Parágrafo único. Do termo a que alude o caput deverá constar o prazo máximo para a ultimação das diligências, que não poderá exceder a 90 (noventa) dias, prorrogável justificadamente uma única vez e por igual período.

CAPÍTULO VI

DA DEFESA DO CONTRIBUINTE

Art. 47. A defesa dos direitos e garantias dos contribuintes poderá ser exercida administrativamente ou em juízo, individualmente ou a título coletivo.

 § 1º. As custas judiciais e despesas cartoriais nunca poderão exceder a 0,5% do valor da causa, estando limitadas ao teto de 40 (quarenta) salários mínimos.

§ 2º. Comprovado o estado de dificuldade financeira da empresa, as custas judiciais, a critério do juízo, poderão ser recebidas em até 10 parcelas ou pagas no final da ação.

JUSTIFICATIVA: Assegurar o constitucional direito de acesso ao Poder Judiciário. Se houver obstáculo a defesa de direitos, o próprio "Estado de Direito" não se justifica.

§1º. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:

I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos desta Lei, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;

II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos desta Lei, os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base;

III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.

§2º. Para os fins do §1º deste artigo, são legitimados concorrentemente:

I - o Ministério Público; e,

II - as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses, direitos e garantias protegidos por esta Lei, dispensada a autorização assemblear.

§3º. O requisito de pré-constituição a que se refere o §2º deste artigo pode ser dispensado pelo Juiz quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido.

§4º. Nas ações coletivas a que se refere este artigo não haverá adiantamento de custas, emolumentos, honorários periciais ou quaisquer outras despesas, nem condenação da associação autora, salvo comprovada má-fé, em honorários de advogados, custas e despesas processuais.

§5º. Em caso de litigância de má-fé, a associação autora e os diretores responsáveis pela propositura da ação serão solidariamente condenados em honorários advocatícios e ao décuplo das custas, sem prejuízo da responsabilidade por perdas e danos.

Art. 48. Para a defesa dos direitos e garantias protegidos por esta Lei são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela, observadas as normas do Código de Processo Civil e da Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985.

CAPÍTULO VII

DAS DISPOSIÇÕES FINAIS

Art. 49. O parágrafo único e seu inciso I, do art. 174 do Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966), passam a vigorar com a seguinte redação:

"Art. 174. (...)

Parágrafo único. A fluência do lapso prescricional tributário interrompe-se:

I - pela decisão interlocutória do Juiz que ordena a citação (art. 8º, §2º, da Lei nº 6.830/80); (...)."

Art. 50. Ficam revogados:

I - o art. 193 do Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966);

II - o § 3º do art. 6º; o § 3º do art. 11 e os artigos 25, 26, 34 e 38 da Lei de Execuções Fiscais (Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980).

Art. 51. O caput e o § 3º do art. 40 da Lei de Execuções Fiscais (Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980), passam a vigorar com a seguinte redação:

"Art. 40. O Juiz suspenderá o curso da execução enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora e, nestes casos, o prazo de prescrição será de 5 (cinco) anos. (...)

§3º. Encontrados que sejam, a qualquer tempo, o devedor ou os bens, serão desarquivados os autos para prosseguimento da execução, observado o prazo do 'caput' deste artigo."

Art. 52. Esta Lei entrará em vigor 45 (quarenta e cinco) dias após a sua publicação.

Art. 53. Revogam-se as disposições em contrário.

JUSTIFICATIVA: Há de se considerar as sanções políticas, a primazia dos arts. 5º. e 170 da CF e a filosofia fiscal na elaboração de qualquer legislação protetiva do contribuinte.

ALTERAÇÕES:

Sanções Políticas

DA ILEGALIDADE DAS SANÇÕES POLÍTICAS

DOS LIMITES CONSTITUCIONAIS PARA...

a) Negativa de autorização para emissão de Notas Fiscais;

b) Inscrição no CADIN; e,

c) Emissão de Certidão Negativa.

A Constituição Federal assegura à sociedade, especialmente aos contribuintes pessoas físicas e jurídicas, a tutela do Direito da Propriedade, do Livre Acesso ao Judiciário, do Direito ao Devido Processo Legal, da Liberdade do Exercício das Profissões e ao Princípio da Livre Iniciativa, dentre outros. Tais direitos, diga-se, encontram-se elencados no art. 5º. da Constituição Federal de 1988, no rol dos Direitos e Garantias Fundamentais do Cidadão.

Em contrapartida, ao Estado é garantido o direito de cobrar os tributos devidos pelos contribuintes. Este direito é assegurado com uma série de privilégios, materializados no Procedimento Especial (Lei 6.830), que outorga ao executivo fiscal, qualidade de meio judicial eficaz a garantir a estabilidade necessária que se deve emprestar no custeio do Bem Público.

Como contrapeso, a fim de equilibrar a Relação Fisco-Contribuinte, de maneira a não caracterizar uma relação de Poder, mas sim uma relação de controle, própria da essência democrática, também a legislação constitucional e infraconstitucional impuseram impedimentos ao Estado de utilizar-se de qualquer outro meio como forma de coação indireta a coagi-lo ao pagamento de tributos. Daí se conclui que no Brasil, Estado Democrático de Direito, é vedado o uso de sanções políticas com a finalidade de obrigar o contribuinte, fora dos meio éticos e legais, ao cumprimento das obrigações fiscais.

Tais garantias irradiam-se para todo o Sistema Jurídico Brasileiro. Aqui, pretendemos tecer algumas considerações acerca da atividade fiscal do Estado, e, em contrapartida, da posição do contribuinte-devedor, frente à atividade fiscalista do Estado.

Em primeiro lugar, há que se dizer que a tributação é forma de interferência estatal no direito de liberdade e propriedade constitucionalmente garantidO a todos os indivíduos. Nesse sentido, tem o direito tributário a característica de ser um ramo da ciência jurídica voltado a salvaguardar o interesse dos contribuintes que são hipossuficientes em relação ao Estado, pois este, em sua atividade fiscal, invade a esfera privada de cada indivíduo. A princípio, poderíamos dizer que ocorre aqui a colisão de Princípios Constitucionais, quais sejam o Direito de Propriedade - garantido a todos os cidadãos brasileiros - e a Soberania do Estado - Federação -, que depende para realização de seu fim, o bem comum, do recolhimento dos tributos.

Todavia a Constituição Federal, bem como a Legislação infraconstitucional, com escopo de compatibilizar ambos os princípios, estabeleceu limites para a atividade fiscal do Estado e, em contrapartida, criou um sistema próprio para salvaguardar o direito do Ente Público de desenvolver sua atividade financeira, via arrecadação de tributos.

Nesse sentido, vale colacionar a lição de HUGO DE BRITO MACHADO:

"Relevante, outrossim, é a finalidade do Dir. Tributário. O Direito de um modo geral tem como finalidade promover o equilíbrio nas relações entre os que têm e os que não têm o poder. Ou entre os que têm mais e os que têm menos poder. Sabido que o Estado é a maior expressão de poder que se conhece, fácil é concluir-se que o direito tributário tem como finalidade limitar o poder de tributar e proteger o cidadão contra os abusos deste poder. Disto é possível conceituar o Dir. Tributário como 'ramo do Direito que se ocupa das relações entre o fisco a as pessoas sujeitas a imposições tributárias de qualquer espécie, limitando o poder de tributar e protegendo o cidadão contra os abusos deste poder'."

Desta forma, nenhum ato do Estado, ou de seus órgãos arrecadadores, seja ele genérico ou específico, pode atingir o patrimônio ou a liberdade das pessoas, a não ser que este ato seja regrado pelos postulados do devido processo legal, o que significa uma ação específica, precedida da obediência aos ditames do contraditório e da ampla defesa.

Por esta razão, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional todo e qualquer expediente de que lance mão o Estado para obrigar o contribuinte à satisfação de prestações tributárias fora do processo de execução fiscal.

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 57.235

EMENTA. INFRAÇÃO FISCAL. COBRANÇA DE DÉBITOS POR VIAS NORMAIS INCLUSIVE ATRAVÉS DO EXECUTIVO FISCAL. NÃO SE PERMITE A AUTORIDADE O BLOQUEIO OU SUSPENSÃO DAS ATIVIDADES PROFISSIONAIS DO CONTRIBUINTE FALTOSO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO, CONHECIDO, MAS NÃO PROVIDO.

Excerto do Acórdão: Conhecendo, entretanto o recurso, nego-lhe provimento, porque entendo que as sanções administrativas previstas nas leis em que se baseou o ato da autoridade coatora não se coadunam com o livre exercício da atividade eleita. As autoridades federais deverão valer-se de processos administrativos e do executivo fiscal cobrando multa e juros, de acordo com a lei, não podendo porém suspender o exercício da atividade profissional.

O que se observa é que, no entendimento do STF, a Fazenda Pública só pode cobrar seus créditos através de processo de execução fiscal, sendo vedado valer-se para tal escopo de seu poder de império, no sentido de impedir direta ou indiretamente a atividade profissional do contribuinte, ou impor restrições ao exercício dessas atividades.

Tais atitudes configuram-se em sanções políticas, inadmissíveis em um Estado Democrático de Direito, no qual os direitos e garantias fundamentais são garantidos a todos os cidadãos!

Nesse sentido vale colacionar outro artigo do eminente Juiz HUGO DE BRITO MACHADO, extraído do Jornal Correio Braziliense, que de maneira brilhante discute o tema:

"Em Direito Tributário a expressão sanções políticas corresponde a restrições ou proibições impostas ao contribuinte, como forma indireta de obrigá-lo ao pagamento do tributo, tais como a interdição do estabelecimento, a apreensão de mercadorias, o regime especial de fiscalização, entre outras. Qualquer que seja a restrição que implique cerceamento da liberdade de exercer atividade lícita é inconstitucional, porque contraria o disposto nos artigos 5º, inciso XIII, e 170, parágrafo único, do estatuto maior do país.

O Supremo Tribunal Federal sumulou sua jurisprudência no sentido de serem inconstitucionais as sanções políticas. A Súmula 70 diz que é inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo. Diz a Súmula 323 que é inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributo, e a 547 estabelece que não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais.

Não obstante inconstitucionais, as sanções políticas, que no Brasil remontam aos tempos da ditadura de Vargas, vêm se tornando a cada dia mais numerosas e arbitrárias, consubstanciando as mais diversas formas de restrições e direitos do contribuinte, como forma oblíqua de obrigá-lo ao pagamento de tributos, ou às vezes como forma de retaliação contra o contribuinte que vai a juízo pedir proteção contra cobranças ilegais.

São exemplos mais comuns de sanções políticas a apreensão de mercadorias sem que a presença física destas seja necessária para a comprovação do que o fisco aponta como ilícito; o denominado regime especial de fiscalização, a recusa de autorização para imprimir notas fiscais, a inscrição em cadastro de inadimplentes com as restrições daí decorrentes, a recusa de certidão negativa de débito quando não existe lançamento consumado contra o contribuinte, a suspensão e até o cancelamento da inscrição do contribuinte no respectivo cadastro, entre muitos outros.

Todas essas práticas são flagrantemente inconstitucionais, entre outras razões, porque: a) implicam indevida restrição ao direito de exercer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, assegurado pelo art. 170, parágrafo único, da vigente Constituição Federal; e b) configuram cobrança sem o devido processo legal, com grave violação do direito de defesa do contribuinte, porque a autoridade que a este impõe a restrição não é a autoridade competente para apreciar se a exigência do tributo é ou não legal.

A suspensão e o cancelamento da inscrição no cadastro fazendário implicam verdadeira proibição do exercício da atividade econômica pelo contribuinte. Nada, portanto, justifica tal providência, posto que o art. 5º, inciso XIII, da CF/88, coloca no altiplano dos direitos fundamentais a liberdade profissional, a dizer que é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer, enquanto o art. 170, parágrafo único, da Lei Maior, diz que é assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo os casos previstos em lei.

No primeiro desses dispositivos consagra-se a liberdade de exercício profissional, e a única exigência possível, como condição para tal exercício, diz respeito à capacidade profissional. Assim, por exemplo, para exercer a atividade de médico, ou de advogado, é válida a exigência do diploma universitário, que atesta a respectiva capacitação profissional.

No segundo, consagrada está a liberdade de exercício de atividade econômica. Mais ampla, tanto que não comporta exigência nenhuma, nem mesmo de capacitação, seja de que natureza for. A ressalva contida no final do dispositivo diz respeito a certas atividades que, por questão de segurança, ficam a depender da autorização estatal, como acontece, por exemplo, com o fabrico e comercialização de determinadas armas e munições.

Obviamente não seria razoável admitir-se a produção, ou o comércio, de metralhadoras, por exemplo, sem autorização e controle do Estado.

A legislação de alguns estados faculta a suspensão, e até o cancelamento, da inscrição no cadastro de contribuintes, como forma de punição. A legislação tributária do estado do Ceará, por exemplo, admite a suspensão das inscrições de contribuintes que praticarem determinadas infrações, que menciona, e até a cassação da inscrição, na hipótese de não resolução das pendências no prazo de 60 dias. (Decreto nº 24.569, de 31/7/97, artigos 101 a 103). A de Pernambuco, a seu turno, estabelece o cancelamento da inscrição como forma de punição das infrações que menciona, chegando ao cúmulo de colocar entre os casos de cancelamento outras hipóteses previstas em portaria do Secretário da Fazenda. (Decreto nº 14.876, de 12/3/91, artigo 77).

A legislação do Rio Grande do Sul estabelece tratamento curioso para o problema, determinando que o deferimento da inscrição como contribuinte desse imposto ''fica condicionado à prestação de fiança idônea, cujo valor será equivalente ao imposto calculado sobre operações ou prestações estimadas para um período de 6 (seis) meses, caso o interessado, tendo sido autuado por falta de pagamento de impostos estaduais, tenha deixado de apresentar impugnação no prazo legal ou, se o fez, tenha sido julgada improcedente, estendendo-se o aqui disposto, no caso de sociedades comerciais, aos sócios ou diretores.'' (Art. 3º, do Regulamento aprovado pelo Decreto nº 37.699, de 26/8/97).

Estabelece, também, o regulamento gaúcho, que a garantia exigida como condição para inscrição do contribuinte ''não ficará adstrita à fiança, podendo ser exigida garantia real, ou outra fidejussória'', e mais, ''deverá ser complementada sempre que exigida e, sempre que se tratar de garantia fidejussória, atualizada a cada 6 (seis) meses. (art. 3º, parágrafo único, alíneas ''a'' e ''b'').

Diz ainda o referido regulamento que a inscrição do contribuinte do ICMS poderá ser cancelada, entre outras hipóteses também inadmissíveis, se este não prestar a fiança exigida. Inscrição que somente poderá ser novamente concedida ''se comprovado terem cessado as causas que determinaram o cancelamento e satisfeitas as obrigações dela decorrentes'' (sic) art. 6º, inciso I, e seu parágrafo único).

Maior absurdo não pode haver, porque isto significa colocar como condição para o exercício da atividade econômica o pagamento do tributo.

A inscrição no cadastro de contribuintes não pode ser transformada em autorização para exercer a atividade econômica. Nem o seu cancelamento em forma de obrigar o contribuinte a cumprir seus deveres para com o estado. Mesmo o contribuinte mais renitente na prática de infrações à lei tributária não pode ser proibido de comerciar. Mesmo aquele que tenha sido condenado, no juízo criminal competente, por prática de crime de sonegação de tributos, tem o direito de continuar exercendo o comércio, porque a lei não comina aos que cometem esse crime a pena de proibição do exercício do comércio.

Aliás, mesmo a lei penal, lei ordinária federal, posto que à União compete legislar em matéria penal, não pode cominar a pena de cancelamento da inscrição do contribuinte, pois estaria instituindo pena de caráter perpétuo, que a Constituição proíbe, (CF/88, art. 5º, inciso XLVII, alínea ''b'').

A ilicitude do não pagar os tributos devidos não exclui o direito de exercer a atividade econômica, que é direito fundamental. Atividade econômica lícita, é certo, mas a ilicitude do não pagar o tributo não faz ilícita a atividade geradora do dever tributário. Uma coisa é a ilicitude de certa atividade. Outra, bem diversa, a ilicitude consistente no descumprimento da obrigação tributária, principal ou acessória.

Apesar de flagrantemente inconstitucionais, todavia, as sanções políticas seguem sendo largamente praticadas, no mais das vezes por puro comodismo das autoridades da administração tributária, que nelas encontram meio fácil de fazer a cobrança de tributos. Tem sido freqüente, assim, a impetração de mandados de segurança para garantir aos contribuintes a prática de atividade econômica, livrando-os das restrições arbitrárias que as autoridades fazendárias teimam em lhes impor.

Ocorre que do deferimento do writ nenhuma conseqüência decorre, capaz de inibir tais práticas arbitrárias. Por isso proliferam, e se repetem até para o mesmo beneficiário da ordem judicial, que tem de ser repetida em todos os casos, gerando enorme encargo para o Judiciário.

O caminho para inibir as sanções políticas é a ação de indenização por perdas e danos, contra a entidade pública, com pedido de citação também da autoridade responsável pela ilegalidade, tudo com fundamento no art. 37 e seu § 6º, da vigente Constituição Federal. A sanção política, conforme o caso, pode causar dano moral, dano material, e lucros cessantes, tudo a comportar a respectiva indenização, desde que devidamente demonstrados".

Conforme se observa do artigo acima citado, são inúmeras as atitudes abusivas e ilegais praticadas pelo Fisco, justificadas, simplesmente na voracidade fiscal e política que, geralmente, inviabiliza o crescimento e afasta a democracia.

Todas elas têm ao menos uma característica em comum, qual seja, retiram do indivíduo o direito de ampla defesa de seus interesses, pois sem o devido processo legal e do contraditório impedem que o contribuinte exerça sua atividade profissional lícita, senão, vejamos.

Por esta razão, é oportuno tecer alguns comentários acerca das atitudes abusivas mais freqüentemente praticadas pelo Ente Público.

NOTAS  FISCAIS:

No que concerne à negativa de autorização para emissão de notas fiscais, deve ser analisado o resultado prático de tal atitude para a Empresa - Contribuinte, que fica impossibilitada em realizar suas atividades comerciais, em total afronta à Constituição Federal.

Diante da atitude do Fisco em negar autorização para a impressão de notas fiscais, restam ao Contribuinte três alternativas: 1-) encerrar suas atividades, pois não pode trabalhar sem emitir notas fiscais; 2-) continuar trabalhando sem a emissão de notas fiscais, o que configura sonegação de impostos; 3-) ou pagar o imposto incidente em cada operação isoladamente através de "nota avulsa". As duas primeiras alternativas são inaceitáveis, enquanto que a terceira trata-se de procedimento tão complexo que inviabilizaria a atividade do contribuinte.

Verifica-se, pois, que o Ente Público acha que, não fornecendo ao contribuinte outras alternativas, alcançará a arrecadação. Tal imposição configura coação ilegal e não alcança seus objetivos. Via de regra, o resultado deste tipo de ação antidemocrática quebra a empresa e/ou destrói com a democracia e a estabilidade social, sendo negativa tanto para o Estado, como para a sociedade.

Assim, conforme já largamente demonstrado, é inadmissível coagir o devedor ao pagamento do tributo de modo indireto, atingindo seu livre exercício de atividade lícita, quando o cabível é a cobrança do débito na forma de execução, único e tolerável caminho de que dispõe o Fisco para a cobrança de seu crédito.

A respeito do fato de o Fisco não propiciar a continuidade dos trabalhos das empresas em virtude de débitos com ICMS, tem-se o parecer do Ministério Público da lavra do eminente Dr. Francisco Pires de Bem e utilizado pelo Des. Ramon G. Von Berg no julgamento da Apelação Cível n. 596100941, anexo:

"Negar o uso de documentos é impedir o exercício do comércio (sentido lato). Com isso, o erário nada ganha, nada lucra. De outro lado, propiciando a continuidade das atividades da empresa, surge a expectativa de cobrar os créditos já vencidos. É óbvio. Mera expectativa - mas bem melhor do que a certeza de que, impedindo o comércio, nenhuma expectativa haverá. Também é o óbvio. Então: por que negar a utilização dos documentos, se disso nenhum proveito resultará para o credor tributário? Todo ato administrativo deve ter sentido finalístico, em direção a um proveito determinado. Qual o proveito desta negativa? Absolutamente nenhum. A alegação do Estado de que a empresa não tem nenhum patrimônio para garantir uma eventual execução não é pretexto para a negativa, e nem serve como alternativa para a mesma."

São inúmeras as decisões no sentido de coibir a atitude do Fisco quanto a negar-se a emitir autorização para impressão de talonário fiscal, como se pode observar dos arestos que ora se colaciona:

"AUTORIZAÇÃO PARA EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS. NEGATIVA DO FISCO EM FACE DE DÉBITO DO CONTRIBUINTE. COAÇÃO ILEGAL, QUE AFRONTA O ART-5, XIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SÚMULA-547-STF. APELO IMPROVIDO POR MAIORIA. VOTO VENCIDO."

(TJRS, Apelação Cível n. 596249805 , 2a Câmara Cível, Rel. Henrique Osvaldo Poeta Roenick, Porto Alegre, j. 12.03.97)

"MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. AUTORIZAÇÃO DE EMISSÃO DE TALONÁRIO DE NOTAS FISCAIS NEGADA PELA AUTORIDADE FAZENDÁRIA. A existência de débito fiscal discutível, quer por estar em trânsito execução fiscal embargada, que por existir decisão de segundo grau reconhecendo o direito de incidir correção monetária sobre creditamentos, não autoriza a aplicação do caput do art. 90 do RICMS, que implica, também, desrespeito ao devido processo legal. Direito de exercer atividade mercantil assegurado. Apelo provido, reformando-se a sentença.

(TJRS, Apelação Cível n. 597059260 , 1a Câmara Cível, Rel. Elaine Harzheim Macedo, Porto Alegre, j. 18.03.98)

CADIN - ADINNº 1454 - 4/6000:

Referentemente à inscrição do contribuinte nos cadastros do CADIN, também é diuturnamente utilizada pelo Ente Público como forma de pressão para obrigar o contribuinte ao pagamento do Tributo. Trata-se de outra forma de sanção política, senão vejamos:

A inscrição nos cadastros de proteção ao crédito, via indireta, impede o contribuinte de relacionar-se com instituições financeiras; ou seja, impede que a empresa contribuinte obtenha crédito no mercado financeiro. Ocorre que é impossível negar-se que o crédito é hoje a mola propulsora da vida na sociedade em geral. Ora, sendo este indispensável para o desenvolvimento e manutenção das atividades de uma empresa, não se pode admitir que a Fazenda Nacional ou qualquer outro Ente Público, investido na competência de arrecadar tributos, utilize-se deste meio coercitivo para obrigar o pagamento. Permitir isto é voltar à era da Lei do Talião, onde se valia do "olho por olho" "dente por dente". Mais fácil então seria mandar enforcar em praça pública todos os contribuintes que estivessem com seus impostos em atraso.

Há ainda que se considerar que tal atitude, além de ferir o Princípio do Livre Acesso ao Judiciário e do Devido Processo Legal, traduz-se em Abuso de Direito praticado pelo Ente Público, na medida em que inscrever alguém no CADIN ou qualquer outro órgão de proteção ao crédito constitui, antes e precipuamente, instrumento para garantir a promoção de valores previstos na Constituição Federal, que buscam equilibrar os direitos creditórios. Todavia, a sua utilização tem servido para coagir, constranger ou vilipendiar os direitos de crédito alheios, tendo como único interesse forçar aqueles que consideram inadimplentes a pagar por valores que estes pretendem discutir, pois absurdos, caracterizando subversão a norma legal, e, por isso, configura-se abuso de direito.

Por terem prosperado atitudes como esta praticada pelos Entes Públicos, que ferem ostensivamente a destinação que tem o CADIN, a ADIN no 1454-4/600, suspendeu a eficácia do art. 7o da Medida Provisória no 1.442/96, in verbis:

ADIN nº 1454-4/600 Decisão Liminar:

O Tribunal por maioria de votos deferiu, em parte, a suspensão cautelar de eficácia da MP nº 1490 de 07.06.96, restringindo o deferimento da medida liminar ao art. 7º e seus parágrafos, vencidos, parcialmente, o Ministro Ilmar Galvão, que deferia em menor extensão o pedido de medida liminar, e o Ministro Maurício Correa, que a indeferia, e o Ministro Marco Aurélio, que deferia integralmente. Votou o presidente. Plenário - 19.06.1996.

Ora, a decisão acima colacionada demonstra mais uma vez a uníssona tendência de nossa mais Suprema Corte de rechaçar as sanções políticas do ordenamento jurídico Pátrio, além de reconhecer expressamente que a inscrição no CADIN evidencia flagrante abuso de direito.

Conforme lição de SILVIO RODRIGUES, abuso de direito ocorre quando o agente atuando dentro das prerrogativas que o ordenamento jurídico lhe concede deixa de considerar a finalidade social do direito subjetivo e utilizá-lo desconsideradamente causa dano a outrem.

Do conceito esboçado pelo Eminente Doutrinador fica claro que a atitude de inscrição dos contribuintes no CADIN realizada por ação dos Entes Públicos configura Abuso de Direito, porque, na medida em que o objetivo perquerido é única e exclusivamente coagir o contribuinte ao pagamento sem discussão (quer administrativa, quer judicialmente) dos valores cobrados pelo Fisco.

Apesar de ser nefasta para a saúde financeira da empresa a negativa de autorização para emissão de notas fiscais, bem como a inscrição no CADIN, nada se compara, em matéria de prejuízos para a empresa-contribuinte, com negativa de emissão de CND ou Certidão Positiva com Efeito de Negativa, senão vejamos:

CERTIDÕES NEGATIVAS: CND DO INSS & UNIÃO FEDERAL

A negativa de emissão de CND configura-se em uma das mais cruéis e ilegais sanções políticas da atualidade, que traz prejuízo de todas as ordens para a empresa. Ora, a Certidão de regularidade fiscal é como um passaporte autorizador do funcionamento da empresa nos dias atuais; sem ela, fica a empresa impossibilitada de participar de processos licitatórios, fica impedida de receber pelos serviços prestados para Entes Públicos, bem como fica impedida de contrair financiamentos junto a instituições financeiras. A negativa de emissão de CND, nesse sentido, condena a empresa à morte, na medida em que a deixa totalmente descapitalizada.

Não se pretende que as certidões negativas de débito sejam abolidas pela sua arbitrariedade, mas sim se é contra a ilegalidade e inconstitucionalidade de seu uso com intuito de obrigar o contribuinte a pagar seus débitos sem o devido processo de execução fiscal, pois tal expediente vai contra os princípios gerais do direito, traduzindo-se na mais severa e ilegal das sanções políticas, porque impede o Contribuinte de exercer sua atividade profissional, entre outros.

A negativa por parte do Ente Público na emissão de CND, visa, exclusivamente, a compelir os contribuintes a pagar os valores apresentados pelo Fisco.

Assim, o contribuinte nada mais é do que vítima da sanção política por parte do Estado, através de seus entes arrecadadores, que, ao negar a Certidão, promove uma verdadeira execução do débito pelas próprias mãos, sem convocar o Judiciário, o que, conforme assevera RUY BARBOSA NOGUEIRA, quando trata das sanções políticas, "muitas vezes corresponde, "mutatis mutandis", a verdadeira pena de morte, ou seja, ruína econômica da empresa, antes do julgamento pelo Poder Judiciário... mas não coadunam com as garantias constitucionais outorgadas pelo Estado Democrático de direito a liberdade de trabalho, de comércio e ao direito do devido processo legal".

Por esta razão, inúmeras são as decisões do Judiciário no sentido de determinar a emissão de certidão de regularidade fiscal negada na esfera administrativa pelos Entes Públicos:

DECISÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2000.03.00.005542-4 - TRF 3ª REGIÃO [...] 3- O depósito na ação consignatória entremostra-se válido para o fim colimado, que é a obtenção de CND. Não se trata de suspensão da exigibilidade do crédito tributário. Visa, destarte, permitir ao agravante prosseguir com suas atividades empresariais até que seja decidido o valor real do débito, bem como se é válida a sua pretensão de vê-lo parcelado em 240 meses. O direito do Instituto, no que se refere a cobrança do crédito, estará salvaguardado se, ao final, as ações forem julgadas improcedentes.

4- Diante do Exposto, reconsidero a referida decisão de fs. 80/81 e indefiro o efeito suspensivo ao agravo, ficando restabelecida a decisão proferida pela MM. Juíza de 1ª Instância.[...]

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. DÉBITOS TRIBUTÁRIOS. PARCELAMENTO. INÉPCIA DA INICIAL DESCARACTERIZAÇÃO. DECISÃO REFORMADA" .

1. A análise sobre a procedência do pedido de parcelamento de débitos fiscais em 240 meses é questão que transborda os limites da verificação das condições da ação.

2. Considera-se juridicamente possível o pedido que não encontra explícita vedação no ordenamento pátrio. Afastada a inépcia parcial da peça vestibular.

3. Agravo de instrumento provido."

DESPACHO NOS AUTOS DO MANDADO DE SEGURANÇA N° 2000.61.00.671-4

"Trata-se de mandado de segurança com pedido de concessão liminar da ordem, onde o Impetrante visa à obtenção de Certidão Negativa de Débitos, alegando que os débitos existentes, fundamento da negativa do fornecimento da referida certidão pelo Instituto Nacional da Seguridade Social, estão todos quitados ou sendo objeto de parcelamento e discussão judicial.

As medidas liminares, para serem concedidas, dependem da coexistência de dois pressupostos, quais sejam, o indício de existência do direito e o perigo na demora da solução do feito.

No presente caso, em exame preliminar do mérito, entendo presentes tais pressupostos.

O Impetrante demonstrou suas alegações, através de cópia dos comprovantes de pagamentos (fls. 47 a 51) e da ação ajuizada (fls. 75). Assim, restam suspensos de acordo com o artigo 151 do Código Tributário Nacional, devendo, portanto ser expedida a certidão.

Assim, comprovada a afirmação efetuada na inicial, entendo deva ser concedida a Certidão Positiva com efeito de Negativa, nos termos do artigo 206 do Código Tributário Nacional. Desta forma, concedo a liminar requerida e determino a expedição da Certidão Positiva com efeito de Negativa, nos termos do artigo 206 do Código Tributário Nacional. Intime-se. Oficie-se. Notifique-se a autoridade apontada como coatora para que preste informações em dez dias. Após, ao Ministério Público Federal e conclusos. São Paulo, 12 de janeiro de 2000. ROSANA FERRI - Juíza Federal Substituta"

MANDADO DE SEGURANÇA N. 99.0024102-9 - 17ª VARA FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO RIO DE JANEIRO - DR. WANDERLEY DE ANDRADE MONTEIRO - DATA DA DECISÃO: 22.10.99

"A Impetrante vem satisfazendo as prestações tributárias com o depósito normal dos valores devidos, enquanto discute os débitos fiscais existentes para com a Previdência Social através das Ações Declaratória e Consignatória (respectivamente Processos n. 199.71.00.019465-7 e 1999.71.00.019467-0) em curso na 5ª Vara Federal de Porto Alegre, conforme cópias xerográficas que instruem a inicial.

Ante as provas produzidas e relevantes alegações, podendo, ainda, resultar ineficaz a medida, caso venha a ser deferida só ao final, CONCEDO a liminar requerida para determinar à Autoridade Impetrada que expeça a certidão positiva com efeito de negativa na forma do que determina o art. 206 do CTN, negada indevidamente, com o fim exclusivo de autorizar a participação da empresa Impetrante em procedimentos licitatórios.

Notifique-se e requisitem-se informações à autoridade apontada como coatora. Após, com elas, ao M.P.F."

MANDADO DE SEGURANÇA N. 99.0060495-4

8ª VARA FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO RIO DE JANEIRO

DRA. LANA MARIA FONTES REGUEIRA - DATA DA DECISÃO: 19.11.99

"Vistos, etc. - EBE- EMPRESA BRASILEIRA DE ENGENHARIA S/A impetra mandado de segurança contra ato do GERENTE DA GRAF DA PRAÇA DA BANDEIRA DO INSS, objetivando, in limine, a emissão de certidão positiva com efeito de negativa de débito.

Alega, em síntese, ter direito subjetivo à obtenção da referida certidão, já que o débito que apresenta junto ao INSS se encontra em regime de parcelamento, cujo pagamento vem sendo efetuado em autos de Ação Consignatória em curso perante o Juízo da 1ª Vara Federal da Seção Judiciária de Porto Alegre.

Presente a plausibilidade do direito invocado pela Impetrante, conforme comprovado pelos documentos acostados à inicial, posto que o parcelamento caracteriza moratória, suspendendo a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, inciso I do Código Tributário Nacional, sendo violação a direito líquido e certo da postulante a negativa da concessão da certidão, "ex vi" dos arts. 205 e 206 do supramencionado diploma legal, e do art. 5o, inciso XXXIV, alínea "b" da Constituição Federal.

O "periculum in mora" se consubstancia na possibilidade da dano irreparável em vez que se encontra a impetrante impossibilitada de participar de procedimentos licitatórios.

ISTO POSTO , DEFIRO a LIMINAR , como requerida, para o fim de que a Autoridade Impetrada expeça a certidão positiva com efeito de negativa de débito, na forma do art. 206 do CTN, com fins exclusivos de autorizar a participação da empresa impetrante em procedimento licitatório."

DESPACHO NOS AUTOS DO MANDADO DE SEGURANÇA N° 2000.61.00.671-4

"Trata-se de mandado de segurança com pedido de concessão liminar da ordem, onde o Impetrante visa à obtenção de Certidão Negativa de Débitos, alegando que os débitos existentes, fundamento da negativa do fornecimento da referida certidão pelo Instituto Nacional da Seguridade Social, estão todos quitados ou sendo objeto de parcelamento e discussão judicial.

As medidas liminares, para serem concedidas, dependem da coexistência de dois pressupostos, quais sejam, o indício de existência do direito e o perigo na demora da solução do feito.

No presente caso, em exame preliminar do mérito, entendo presentes tais pressupostos.

O Impetrante demonstrou suas alegações, através de cópia dos comprovantes de pagamentos (fls. 47 a 51) e da ação ajuizada (fls. 75). Assim, restam suspensos de acordo com o artigo 151 do Código Tributário Nacional, devendo portanto ser expedida a certidão.

Assim, comprovada a afirmação efetuada na inicial, entendo deva ser concedida a Certidão Positiva com efeito de Negativa, nos termos do artigo 206 do Código Tributário Nacional.

Desta forma, concedo a liminar requerida e determino a expedição da Certidão Positiva com efeito de Negativa, nos termos do artigo 206 do Código Tributário Nacional.

Intime-se. Oficie-se. Notifique-se a autoridade apontada como coatora para que preste informações em dez dias. Após, ao Ministério Público Federal e conclusos. São Paulo, 12 de janeiro de 2000. ROSANA FERRI - Juíza Federal Substituta"

Ora, diante de todo o exposto, a única conclusão é no sentido da absoluta ilegalidade e abusividade das sanções políticas, em especial as aqui analisadas, o que determina um esforço conjunto da sociedade e do Judiciário no sentido de bani-las do ordenamento jurídico Pátrio. O Estado já dispõe de meio específico para o recebimento de seus créditos, qual seja a execução fiscal (Lei 6.830), [procedimento que já, extremamente privilegiado, protegendo sobremaneira o Estado.]

II

Art. 5o e art. 170 da Constituição Federal

DA PREVALÊNCIA DOS ARTs. 5o , XIII, e 170o VII e VIII

SOBRE OS CONCEITOS DO ART. 151 DO CTN,

E AS CERTIDÕES POSITIVAS COM EFEITO DE NEGATIVA

O exame da questão do direito do Contribuinte de ver-se qualificado como cidadão pela respectiva expedição de Certidão Negativa de Débito, ou Certidão Positiva de Débito com Efeito de Negativa, corresponde, no mínimo, ao dever do Estado de observar, acima de tudo, o que prevêem os artigos 5º e 170 da Constituição Federal.

Impõem-se a interpretação integrada e proporcional de referidas normas constitucionais, em virtude da acessoriedade e colocação hierarquicamente inferior das normas infraconstitucionais, quanto, por exemplo, o Direito Tutelado for o Direito ao Trabalho. Nesta hipótese, especificadamente, o Código Tributário Nacional, é norma hierarquicamente inferior, até no que proclama seu art. 151, porque afronta os arts. 5º e 170 da CF, claramente superiores.

A regra constitucional se agiganta por decorrer do Direito Natural, e, portanto, interpondo-se como mãe dos Estados de Direito, sendo, inclusive, reconhecida expressamente como uma das Cláusulas Indisponíveis Inseridas na Declaração Universal dos Direitos do Homem.

Aliás, o Estado de Direito adveio da imperiosa necessidade de regrar a vida em sociedade. E, por sua vez, o ser humano só se reuniu em grupos sociais, desde os primórdios, a partir da concepção da valoração do trabalho, instrumento ensejador de qualidade de vida, disseminada, inicialmente, através da troca e, contemporaneamente, valorada pela pecúnia.

É, pois, o trabalho, o maior bem da humanidade. Por conseguinte, o empreendedor passa a incorporar proporcional importância no contexto, pelo simples fato de ser ele a figura que assume os riscos de mais ganhar, mediante ínsita condição lógica de gerar mais riqueza e, conseqüentemente, mais emprego, trabalho.

Portanto não é o imposto que sustenta a sociedade, mas o trabalho que gera riqueza e consumo.

Ao ponto que se presumirmos a existência de uma empresa, gozando de total imunidade ou deixando de pagar seus impostos diretos, mesmo assim, através da riqueza que promove através da geração de empregos, e conseqüentemente dos salários que paga, ao final num efeito derivativo, gerará muita arrecadação fiscal. O empregado que recebe um salário compra pão (ICMS-PIS-COFINS-CPMF), compra remédio (ICMS-PIS-COFINS-CPMF-IPI-II-IR), consome luz (ICMS), vai à loja comprar roupas (ICMS-PIS-COFINS-IPI-II-CPMF) , deposita e saca no banco (CPMF-IR), vai ao dentista (ISSQN-IR-COFINS-PIS-CPMF), ao advogado (ISSQN-IR-COFINS-PIS-CPMF), ajuíza ações no Poder Judiciário (custas e emolumentos), e, por fim, vive gerando arrecadação e espalhado riqueza, que só existirão e existem enquanto houver a figura do empregador, que agora, p. ex., confunde-se com o próprio Contribuinte.

E, em sendo o "Trabalho" o valor principal da sociedade, sobrepondo-se, inclusive, sobre os conceitos mais primitivos de arrecadação de impostos que desconsideram o valor econômico de arrecadação do salário e suas conseqüências no mundo econômico, o legislador, com sabedoria maior que os comuns, tratou de regulamentar a matéria, a fim de cercar os menos informados. Pois senão vejamos:

O art. 5º da Constituição Federal, que trata das garantias fundamentais, em seu inciso XIII dispõe que:

"É livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer."

Por sua vez o art. 170 da Constituição Federal, tratando da Ordem Econômica e Financeira Nacional, assim impõe como valor indisponível do Estado de Direito:

"A Ordem Econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

I - ...;

III - ...;

IV -...;

V - ...;

VI - ...;

VII - redução das desigualdades regionais e sociais;

VIII - busca do Pleno emprego;

IX - ...;

Parágrafo Único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei."

No mesmo sentido do artigo supracitado são as Súmulas 70, 547 e subsidiariamente a Súmula 323 do STF a seguir expostas:

Súmula 547 STF:

"Não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça duas atividades profissionais."

Súmula 70 STF:

"É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para a cobrança de tributos."

Súmula 323 STF:

"É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos".

Conforme preceitua a Carta Magna, é garantia fundamental do cidadão e das empresas o exercício de duas atividades profissionais, direito este que foi afirmado pelo Supremo Tribunal Federal através das Súmulas acima referidas.

Assim exposto, cumpre asseverar que sempre haverá ilegalidade no Ato do Poder Executivo que afronte diretamente ao Direito Líquido e Certo do Contribuinte-cidadão em exercer suas atividades profissionais, tanto que escudadas no inciso XIII do arts. 5º e 170 da Constituição Federal, assim como nas Súmulas 70, 547 e 323 do Supremo Tribunal Federal.

Sobre tema semelhante ao presente, eis que também relativo à impossibilidade de utilização por parte do contribuinte de suas notas fiscais, pronunciou-se o ilustre Desembargador Dr. Henrique Osvaldo Poeta Roenick na apreciação de Apelação interposta junto ao TJRS - Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul.

"Evidentemente que, ao negar autorização para a emissão de documentos fiscais, exerce coação ilegal, pois, em que pese a regra do art. 90 do Regulamento do ICMS, tenho para mim que dita atuação do Fisco importa em violação à regra do art. 5º, XIII da Constituição federal, pois exatamente a liberdade da impetrante, em exercer suas atividades, é que está sendo ferida pela autoridade coatora com o ato praticado, na medida em que é impedida de exercer suas atividades comerciais sem os aludidos documentos fiscais."

TJRS Apelação Cível nº 599249398, 1ª Câmara Cível;

Rel. Celeste Vicente Rovani.

EMENTA:

"TRIBUTÁRIO. CONTRIBUINTE EM DÉBITO COM O FISCO. NEGATIVA DE AUTORIZAÇÃO PARA EMISSÃO DE TALONÁRIOS DE NOTAS FISCAIS. LEI ESTADUAL Nº 8.820, DE 1989, ATRS. 39 E 42, § ÚNICO. INTERPRETAÇÃO. SEGURANÇA CONCEDIDA EM PARTE".

1. O art. 39 da Lei Estadual - RS nº 8.820, de 27.1.1989, tem o objetivo de impedir que a emissão de talonários fiscais sirva para atos de sonegação, e o art. 42, com a redação que lhe deu a Lei Estadual - RS nº 10.908, de 1996, de evitar que a utilização dos talões fiscais possa prejudicar o pagamento do imposto vincendo.

2. A negativa de autorização de parte do Fisco para que o contribuinte possa imprimir talões de notas fiscais ofende o art. 170 e a garantia fundamental inserida no inciso XIII do art. 5º, ambos da CF, e impede à própria Fazenda Pública de receber seu crédito pela redução ou paralisação da atividade do contribuinte.

3. Apelo provido em parte.

Com um certo esforço até se pode compreender a preocupação da Receita Federal na realização otimizada de suas receitas, mas nem por isso se pode negar a existência de violação de direito líquido e certo a partir da utilização distorcida de Certidões Positivas com Efeito de Negativa.

Aliás, a Certidão de regularidade fiscal, popularmente conhecida como CND, é hoje um passaporte autorizador do funcionamento da empresa. Sem ela, a empresa fica impossibilitada de manter sua atividade econômica. A saber: a não obtenção de CND faz advir as seguintes conseqüências, entre outras que se deixa de enumerar:

a) A empresa não pode contrair empréstimos bancários no sistema oficial e em bancos privados;

b) A empresa não pode vender qualquer bem de seu ativo, ou seja, mesmo que ilegalmente, fica privada do direito de dispor de seu patrimônio;

c) A empresa, quando sociedade jurídica, sequer pode alterar Estatutos ou Contrato Social;

d) O Contribuinte fica impedido de participar de processos licitatórios, e pior, fica impedido de receber por serviços já prestados para entes públicos.

Por conseguinte, fica fácil perceber que a negativa de emissão de CND, nesse sentido, pode condenar uma empresa à morte, na medida em que exaure todos os caminhos de capitalização do contribuinte.

A toda evidência fica a existência e criação da CND como instrumento malicioso a justificar "Sanção Política", quando vemos que os órgãos instituídos do Poder Executivo utilizando-na como efetivo meio de pressão, impondo-lhe vigência obrigatória, e com periodicidade de validade: para o INSS de dois meses; e, para a União de seis meses.

Quer constatar-se, pois, que o Contribuinte, na qualidade de refém, a cada dois meses, para o INSS e a cada seis meses para União, tem que se submeter a todo um processo burocrático e despótico (porque unilateral), para implorar sejam expedidas as respectivas CNDs.

De extrema valia denunciar que neste processo de obtenção de CND, o Contribuinte, não importa se empregando uma ou quatro mil pessoas, fica à mercê da interpretação de funcionário de balcão, sabe-se lá de qual ideologia e comportamento, além de ter que se submeter a uma cultura de prestação de serviço totalmente viciada, e com parâmetros diferenciados da atividade privada.

Cita-se como exemplo...

"Uma empresa de porte, que emprega milhares de pessoas, num sistema de trabalho que envolve 03 (três) turnos, e, por conseguinte 24 (vinte e quatro) dias, 30 (trinta) dias mês. Esta mesma empresa, a cada 60 (sessenta) dias, tem que aceitar e submeter-se a funcionários que trabalham somente um turno de 6 (seis) horas, e a todo modo e privilégio, só o fazem em aproximadamente 200 (duzentos) dias ao ano, quando chega a isto".

Por certo, e a toda evidência, o que é importante para um não é para o outro!

Somente esta distorção social já justifica a eliminação das malfadadas CNDs.

Acrescentando exemplo mais específico, é de examinarmos o caso a que se submete determinada empresa de engenharia civil, na necessidade premente de CND.

Em se tratando de empresas da área da construção civil, significativa parte de suas atividades envolve licitações com o Estado e seus órgãos.

Para participar de procedimentos licitatórios (contratação com o governo) é, por imposição casuística do Poder Executiva, obrigatória a apresentação de certidão de regularidade fiscal - CND.

Suponha-se, então, que referida empresa que elegemos a exemplo tenha prestado serviços a um ente público.

Digamos que esta empresa de Construção Civil tenha construído uma ala de um determinado aeroporto, mediante contrato celebrado com a Infraero, que estabeleceu que o pagamento da obra seria contra a respectiva entrega da mesma.

Assim contratado, a construtora, no prazo de 4 (quatro) meses executou, concluiu e entregou a obra, que, tecnicamente, aprovada foi.

Neste momento, emerge "espetáculo" próprio de culturas medievais, anteriores ao ano de 1215, quando ainda não existia concebido o Estado de Direito.

Vejamos então: Do "espetáculo":

- Para receber pelos serviços já realizados e devidamente entregue à Infraero é exigida a apresentação de CND do INSS, da Receita Federal, mais da Procuradoria Federal e mais da Procuradoria do INSS.

Daí advém absurda e teratológica circunstância. Qual seja:

A construtora, imagine-se, informa então não possuir uma das 04 (quatro) CNDs exigidas pela Infraero, porque incorreu em atraso no pagamento com seus recolhimentos de INSS, no valor de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais).

Informa mais: acrescenta que não pagou o INSS porque exauriu os seus recursos no transcurso da obra, que foi contratada e orçada em R$ 3.000.000,00 (três milhões de reais).

Conclui-se então que a situação resumida é a seguinte:

a) A empresa concluiu a obra que se comprometera a fazer;

b) A União, através da Infraero, passa a dever à construtora o valor contratado de R$ 3.000.000,00 (três milhões de reais).

c) Ao mesmo tempo a construtora se revela devedora de INSS no valor de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais), importância que não é levada a cobrança pelos meios próprios, Execução Fiscal, por puro comodismo e casuísmo da União;

d) A Infraero, pois, insistentemente exige e condiciona a apresentação de CND para pagamento da obra realizada, que se saliente é resultado de trabalho lícito devidamente entregue ao contratante.

e) Dizendo-se devedora do INSS, a empresa ratifica sua total impossibilidade na obtenção da prefalada CND do INSS, porque deve a este R$ 300.000,00. Somente acrescenta como argumentação sua intenção de pagar o débito INSS assim que a Infraero pagar a obra realizada. Diz que precisa urgente do valor que é credora da Infraero, porque seus fornecedores estão a lhe protestar títulos e ameaçar com requerimentos de falência.

RESULTADO:

. Solução: "A Infraero não paga a obra, por alegação de não apresentação de CND".

. Conseqüência: A empresa quebra, centenas de empregados ficam sem emprego e, pior, outorga-se ao trabalho lícito qualidade de coisa ilícita.

. Conclusão:

"Inverteram-se os valores da sociedade, exclusivamente para prestigiar-se o Poder já Exacerbado do todo Poderoso Poder Executivo, que promove, atualmente no Brasil, filosofia de gestão através de "Sanções Políticas", característica de exercício ditatorial, não concebido no Estado de Direito".

O exemplo, extremado, mas fundido sobre situação real, deixa bem clara a falta de alternativas a que é submetido o contribuinte em virtude da negativa de emissão de CND. Se não assistido adequadamente pelo Poder Judiciário, fica totalmente à mercê da ação despótica do Poder Executivo, fato que permite a propagação e utilização indevida das "Sanções Políticas".

A questão, então, deve ser exaurida frente a duas premissas:

- a primeira quanto à legalidade da existência das Certidões Negativas de Débito;

- a segunda, quanto à legalidade da eficácia e instrumentalidade impostas às Certidões Negativas de Débito, quando utilizadas como meio de viabilização de "Sanções Políticas".

É óbvio que não se pode impedir a expedição de Certidões Negativas de Débito, porque meio idôneo de informação sobre a existência de passivos próprios, fato que afasta qualquer consideração que extrapole questão sobre a materialidade do referido documento.

Todavia, quanto a instrumentalidade e eficácia deste tipo de documento, se utilizado para justificar condutas contrárias ao expresso na Constituição Federal, emerge indiscutível a aplicação de preceitos e conceitos específicos, tendentes a eliminar, ou na pior das hipóteses, denunciar suas máculas e impropriedades.

Por conseguinte, é forçoso apontar que a utilização arbitrária das CNDs constitui ato contra a legalidade e constitucionalidade, não se prestando, pois, ao intuito de obrigar o contribuinte a pagar seus débitos sem o devido processo de execução fiscal, ou para suprimir meios de acesso às defesas dos direitos e garantias fundamentais.

O expediente vai contra os princípios gerais do direito, traduzindo-se na mais severa e ilegal das sanções políticas, pois impede o Contribuinte de exercer sua atividade profissional, pois, entre outros, têm sido utilizadas as CNDs, para obstar participação em procedimentos licitatórios e concorrências públicas, bem como para impedir o exercício pleno de direitos e de acesso a procedimentos inerentes ao trabalho, enquanto atividade economicamente lícita.

A negativa por parte do ente público na emissão de CND tem sido principalmente utilizada para compelir os contribuintes a pagar os valores apresentados pelo Fisco, independentemente, para não se dizer à revelia, da intervenção e de Controle do Soberano Poder Judiciário. É forma desprezível de suprimir do Estado um dos seus Poderes institucionalmente constituídos.

III

FILOSOFIA FISCAL

A Filosofia Fiscal nacional contrasta negativamente em relação ao cenário internacional em que forçosamente está inserida, em virtude da economia globalizada. Os produtos brasileiros concorrem, interna e externamente, com produtos dos cinco continentes.

A saber, no Brasil, a filosofia fiscal é contrária à produção, ao trabalho e, por fim, ao empreendedor. Assim, assevera-se, por conclusão lógica. Por exemplo: no Canadá, Estados Unidos, Espanha, Alemanha, Inglaterra, França e Japão, a incidência tributária distribui-se 25% sobre a produção e 75% sobre a renda.

No Brasil ocorre exatamente o contrário. Penaliza-se a produção e prestigia-se a renda. O cerne dessa questão é denominado "Filosofia Fiscal", que no Brasil serve para cotejar a manutenção do poder nas mãos de oligarquias políticas não produtivas, através de substituição dos exércitos da ditadura pela majoração ilegal de impostos.

A Filosofia Fiscal é de controle das empresas e empresários através do endividamento fiscal e da incidência tributária na produção, pois assim, controlando empresas e empresários, controlam toda a sociedade.

O REFIS é a prova disso. O Estado utiliza o programa para usar e abusar dos empresários. Agora a política é a ameaça: ameaça de rescindir o REFIS; ameaça de não mais outorgar-se CNDs; ameaça de execuções de todo débito e apreensão de bens arrolados, ameaça de prisão e tantas outras que vemos expostas em nossos jornais diariamente.

Esse tipo de procedimento revela-se ditatorial e déspota, sendo totalmente repelido pela Lei. Há, pois, a necessidade-obrigação de imporem-se remédios legais que modifiquem esse tipo de uso político de atividade fiscal. Lembramos que o Estado é a criatura e nós somos os criadores. Cabe, pois, esta reflexão, principalmente quando vemos os Tribunais, por aplicação pacífica da Lei, excluindo 100% da multas incidentes sobre débitos espontaneamente confessados, bem como declarando ilegal a cobrança dos abusivos dos Juros Selic, por desrespeito à ADIN no 4 do STF, fato que reduz o passivo fiscal em mais de 60%, reduzindo-o ao valor dos impostos devidos, mais correção monetária honesta. É fácil concluir então que há algo de errado na nossa atual "filosofia fiscal".

Porto Alegre, junho de 2002.

ÉDISON FREITAS DE SIQUEIRA

Advogado

JUSTIFICATIVA

O projeto de "Código de Defesa do Contribuinte" abre a página de uma nova cidadania. Com ele o cidadão-contribuinte passa a ter uma relação de igualdade jurídica com o Fisco para, mediante co-responsabilidade cívica, tratarem juntos, e com transparência democrática, da origem e da aplicação da arrecadação pública. Os deveres e os direitos são mútuos; nada se presume negativamente contra um ou outro; o quanto se decidir, a favor de um ou outro, será mediante expressa indicação dos fatos e motivada declinação do direito.

2. A justa compreensão do que aqui se propõe, para daí extrair o quanto a sociedade civil tem o direito de ver e sentir da ação estatal, exige um repensar crítico de métodos e presunções do direito público. O projeto implica, substancialmente, uma revolução cultural na compreensão da Constituição, para nela se ler o quanto em outras sociedades democráticas, mais sólidas e corajosas no reconhecer e tornar eficazes os direitos da cidadania, já o fizeram há séculos ou décadas.

Não se cuida de interpretar nossa Carta Magna, mas de construí-la. Se na interpretação circunscreve-se o aplicador a compreender a norma para torná-la coerente com o sistema positivado no qual se insere, e daí extrair a solução do caso concreto, já na construção seu trabalho é reler a Constituição em face dos novos fatos políticos e das novas demandas sociais para sobre eles projetar os princípios fundamentais implícitos da Carta e, destarte, dar-lhes solução justa sem ruptura institucional, sem cismas sociais e sem a necessidade de sucessivas e infindáveis emendas.

Mediante construção o legislador, assim como o intérprete e o aplicador da lei, não só reconsubstanciam os mecanismos de igualdade jurídica concebidos pelo constituinte originário, como também, e mais fundamentalmente, revivificam os ideais de justiça social da sociedade civil.

Foi esta leitura construtiva da Constituição, como meio de sua renovação constante, que tornou possível, às sociedades libertárias que inspiraram o constitucionalismo moderno, responder às demandas advindas com o tempo. Não se pode admitir, sob pena de confissão de fracasso, que não tenha tido idêntica vontade o constituinte brasileiro de 1988.

De outra parte, há que se ter presente que vive hoje o mundo a era dos direitos legislados. A cidadania não se satisfaz mais com meras declarações de direitos - todo direito é. Assim, a Constituição brasileira tornou expresso que "as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata" (art. 5º, §1º). Longe está o tempo de ter o cidadão seus direitos fundamentais subordinados à discricionariedade do Estado mediante cláusulas de eficácia contida ou não auto-aplicáveis ou apenas programáticas.

Os regimes de liberdade sempre rejeitaram essa visão positivista radical que caracterizou os regimes autoritários da democracia formal. Não há mais no mundo moderno da cidadania ativa, no qual definitivamente se insere o Brasil, espaço para constituições semânticas, nas quais sobre a cidadania pende a espada de Dâmocles nas mãos dos dirigentes de plantão. Tanto somos parte dessa universalidade dos direitos que em 1988 dispôs o constituinte que "os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte" (art. 5º, §2º).

3. Igualmente indispensável ter presente que o projeto não se limita a revisitar os direitos e garantias fundamentais plasmados na Constituição, mas, também e principalmente, deles extrair seus consectários necessários para, daí, em passo seguinte, condicionar a interpretação e a jurisprudência do direito tributário. Por isso mesmo, este Código põe fim a rixas doutrinárias e resolve divergências de jurisprudência, harmonizando a aplicação do direito com o objetivo de conferir previsibilidade e estabilidade à relação jurídica do contribuinte com o Fisco.

Nesse espírito, não se ocupa o projeto, salvo o explicitado em suas disposições finais, em revogar ou reescrever disposições do Código Tributário Nacional. Não se pode perder de vista que, concebido embora sob o influxo democrático da Constituição de 1946, o direito tributário brasileiro codificado em 1966, particularmente nas relações do Fisco com o contribuinte, foi implementado sob as condições autocráticas das Cartas de 1967 e 1969. Daí o propósito do Código de Defesa do Contribuinte de interpretar o direito tributário nacional nos moldes libertários da Constituição de 1988 e da jurisprudência dela resultante, cuja sede é a sociedade civil, e cujo objeto maior é harmonizar, sob condições de igualdade jurídica, os interesses individuais e coletivos em face do Estado.

A destinação exata deste projeto, por conseguinte, se põe na forma do art. 2º, §2º, da Lei de Introdução ao Código Civil: "A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior". É, pois, um projeto que encerra lei de caráter explicativo, para o fim de submeter o direito vigente, consolidado e expandido em um regime político autocrático, ao sentido democrático e ao espírito libertário da Constituição de 1988. Desta, da evidente prevalência dos direitos humanos e da concepção de uma sociedade civil controladora e legitimadora do Estado, decorre a obrigação do Congresso Nacional de conferir eficácia construtiva ao direito anterior, recepcionado em 1988, mediante exegese compatível com os comandos normativos objetivos da Lei Maior.

II

4. O presente projeto de lei complementar torna eficaz, na relação do cidadão-contribuinte com o Fisco, a ordem de valores normatizados no sistema constitucional brasileiro.

No que complementa e explica, para tornar substantivamente eficazes, os dispositivos constitucionais sobre a declaração de direitos fundamentais do contribuinte e sobre os princípios de justiça fiscal condicionadores da tributação, põe a sociedade civil em pé de igualdade legal com os gerentes estatais na busca e consecução dos grandes ideais de justiça social e redistribuição da riqueza mediante a tributação. Em outras palavras, cuida de sistematizar e unificar as regras referentes ao estatuto do contribuinte.

5. Assiste-se, nesta virada de século, a um extraordinário fortalecimento dos direitos fundamentais, seja no plano das legislações internas e dos tratados internacionais, seja no campo da reflexão jurídica e da busca da sua justificativa ética. Nessa perspectiva, os direitos fundamentais do contribuinte passam a ter nova relevância. A Constituição de 1988 dedica todo um capítulo (art. 150 a 152) às limitações ao poder de tributar, que consubstanciam os direitos básicos do cidadão frente ao poder fiscal do Estado e que se colocam como contraponto tributário do elenco dos direitos e garantias proclamados e assegurados pelo art. 5º.

As normas constitucionais, contudo, por sua generalidade e abertura, necessitam de complementação na via legislativa a fim de harmonizar os direitos humanos e o ordenamento tributário positivo.

Por outro lado, reafirma-se a preocupação com a justiça fiscal, que, sendo especial emanação da idéia de justiça social, necessita de princípios positivados que a instrumentalizem.

Esses dois vetores - os direitos fundamentais do contribuinte e a busca da justiça fiscal - passam a vincular o direito hodierno no plano nacional e no internacional. Alguns tratados, como a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica - 1969), dispõem sobre os direitos básicos dos contribuintes. Nos Estados Unidos foi aprovada, em 30 de julho de 1996, a Declaração de Direitos do Contribuinte II (Taxpayer Bill of Rights II), que alterou o Código de Rendas Internas de 1986 (Internal Revenue Code) para fortalecer a proteção aos contribuintes.

Na Espanha publicou-se a "Ley de Derechos y Garantias de los Contribuyentes" - LDGC (nº 1/1998, de 26 de fevereiro), que "regula os direitos e garantias básicas dos contribuintes em suas relações com as Administrações tributárias" e que, segundo sua Exposição de Motivos, constituiu "um marco de inegável transcendência no processo de reforço do princípio da segurança jurídica característico das sociedades democráticas mais avançadas, permitindo, ademais, aprofundar a idéia de equilíbrio das situações jurídicas da Administração tributária e dos contribuintes, com a finalidade de favorecer a estes o melhor cumprimento voluntário das obrigações".

6. O Código de Defesa do Contribuinte, que ora se propõe, tem, por conseguinte, o objetivo de fortalecer a cidadania fiscal, complementando as normas constitucionais pertinentes e compatibilizando a legislação brasileira com a internacional num momento de globalização e expansão das economias nacionais.

III

7. Destaquem-se, de início, algumas disposições que, no projeto, mais afetam a relação do cidadão-contribuinte com Fisco e mais demandam o repensar de práticas consagradas no nosso direito público.

A cláusula que conceitua justiça tributária como aquela que "atenda aos princípios constitucionais da isonomia, da capacidade contributiva, da eqüitativa distribuição da carga tributária, da generalidade, da progressividade e da não-confiscatoriedade" (art. 2º, parágrafo único). São parâmetros para a validade dos tributos, tanto para o Fisco que o institua, quanto para o contribuinte que o conteste. Sua abstração cederá à eficácia no exame de cada caso concreto, seja no plano administrativo ou no processo judicial.

Tal norma, em combinação com aquelas que dispõem sobre o processo administrativo-tributário e a fundamentação dos atos da Administração Fazendária, abre campo novo à relação do cidadão com o agente estatal.

8. A explicitação de que o exigir ou aumentar tributo somente se dará mediante lei (Const. Fed., art. 150, inciso I) "pressupõe a estipulação expressa de todos os elementos indispensáveis à incidência, quais sejam, descrição objetiva da materialidade do fato gerador, a indicação dos sujeitos do vínculo obrigacional, da base de cálculo e da alíquota, bem como dos aspectos temporal e espacial da obrigação tributária" (art. 4º). Mais do que a legalidade formal, também a transparência, a moralidade e a economicidade (Const. Fed., art. 37, caput) na relação de direito entre os sujeitos ativo e passivo da relação tributária.

9. O respeito à anualidade (Const. Fed., art. 150, inciso III, alínea b) mediante publicidade que se dê, efetivamente, dentro do ano civil anterior ao da exigibilidade, mediante circulação dos diários oficiais até 31 de dezembro, com acesso aos assinantes e ao público em geral, donde inválidas as ficções de circulação com data retroativa do periódico (art. 5º e 9º).

10. A identificação diferenciada dos fatos geradores e das bases de cálculo dos impostos atribuídos à competência da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, de sorte a evidenciar a inexistência, ainda que indireta, da bitributação (art. 7º).

11. A explicitação do serviço prestado ou posto à disposição do obrigado e do exercício do poder de polícia que justifiquem a criação de taxas (art. 6º).

12. Crucial à nova cidadania e à construção constitucional é a disposição de que "os efeitos da decisão transitada em julgado, em controle difuso ou em ação direta, proclamando a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal, estadual, municipal ou do Distrito Federal, não implicarão exigência de complementação, no âmbito administrativo ou judicial, do valor do crédito tributário extinto anteriormente à vigência da decisão" (art. 15).

Cuida-se de conferir estabilidade e previsibilidade à relação jurídica já consolidada entre o contribuinte e o Fisco. Vale dizer, extinto embora o crédito tributário, ou usufruída uma vantagem fiscal qualquer, estará o contribuinte sujeito a ter que pagar a mais, ou a se desfazer e a compensar monetariamente a vantagem fiscal, se, a qualquer momento, em futuro incerto e não sabido, vier o Judiciário a declarar inconstitucional a lei vigente ao tempo de consolidação da relação tributária.

Está consagrado na nossa cultura jurídica que a lei declarada inconstitucional, mediante decisão final do Judiciário, é nula desde sua edição, não se convalidando qualquer ato sob ela praticado. Não contempla a jurisprudência a hipótese de o Judiciário, particularmente as cortes constitucionais, poderem, caso a caso, mediante juízo de oportunidade política e conveniência social, em face dos valores acolhidos na Constituição mesma, dentre eles, sem dúvida, a estabilidade e previsibilidade da lei e das relações dela legitimamente extraídas, declarar a inconstitucionalidade com efeito para o futuro.

Este o passo de construção constitucional. Por que não acolher o Judiciário brasileiro a experiência de outros sistemas constitucionais, mais antigos, mais estáveis e culturalmente mais prestigiosos, nos quais as cortes constitucionais adotam tal procedimento? São clássicos e inúmeros os precedentes, até mesmo no campo do direito penal e processual penal, e portanto no âmbito crucial da liberdade, nos quais, reconhecida a inconstitucionalidade da lei no caso concreto, e assim anulada a condenação, não se estenderam, genérica e retroativamente, os efeitos da decisão.

Ao valor constitucional supremo de não se admitir como válida a norma contrária à Constituição, sem o que ruiria o primado da constituição escrita, se coloca outro valor essencial à ordem jurídica, qual seja, a consolidação imutável da relação contribuinte-Fisco, vale dizer, sociedade civil-Estado, validamente constituída conforme à lei vigente.

Estranho ao sistema valorativo de uma Constituição que cria uma ordem estatal fundada em um sistema de direitos e garantias individuais em face do Estado, vale dizer, de uma ordem estatal que extrai validade legal e legitimidade política da sociedade civil que a gerencia mediante representantes eleitos, estranho será repita-se admitir a eterna instabilidade e imprevisibilidade de uma relação jurídica do cidadão-contribuinte validamente constituída com o agente estatal sob a lei.

A norma é central à compreensão dessa nova cidadania, vale dizer, de uma relação entre iguais, no plano das relações obrigacionais do cidadão-contribuinte com o Estado fiscal.

A motivação da norma tem agora reconhecimento formal; sua percepção cultural está acolhida na recentíssima Lei nº 9.868, de 10 de novembro último (DOU 11.nov.99), cujo art. 27 dispõe: "ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado".

13. Outras disposições relevantes desse novo tempo homenageiam o princípio de que ninguém será privado de seus bens e direitos sem o devido processo legal (Const. Fed., art. 5º, incisos LIV e LV).

Assim, fica proibida a interdição de estabelecimentos, a proibição de transacionar com repartições públicas, a instituição de barreiras fiscais e outros meios coercitivos para a cobrança extrajudicial de tributos (art. 13 e 14).

Da mesma forma, em razão de processo administrativo ou judicial, em matéria tributária, impedir-se o contribuinte de fruir de benefícios e incentivos fiscais ou financeiros, ou de ter acesso a linhas oficiais de crédito ou de participar de licitações (art. 26).

É vedado à Administração Fazendária recusar, em razão de débitos tributários pendentes, autorização para o contribuinte imprimir os documentos necessários ao desempenho de suas atividades; ou bloquear, suspender ou cancelar inscrição do contribuinte sem a observância dos princípios do contraditório e da prévia e ampla defesa (art. 37, incisos I e III).

Não menos importante, veda-se à Administração o uso de força policial nas diligências ao estabelecimento do contribuinte, salvo se com autorização judicial na hipótese de justo receio de resistência (art. 37, V).

O direito de defesa ou de recurso, administrativo ou judicial, não poderá ser condicionado a depósito, fiança, caução, aval ou outro ônus qualquer, exceto na execução fiscal, nos termos da lei processual aplicável (art. 18).

14. Somente ao Judiciário será permitido desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando for ela instrumento de fraude à lei para ocultar sócios ou terceiros que tenham poder de controle, conforme a Lei das Sociedades Anônimas (art. 16).

A desconsideração (disregard of legal entity doctrine) visa a punir o abuso de direito e a fraude mediante o uso de personalidade jurídica. O primeiro conceito clássico vem de 1912, e foi lembrado em conferência pelo renomado jurista Rubens Requião: "quando o conceito de pessoa jurídica se emprega para defraudar os credores, para subtrair-se a uma obrigação existente, para desviar a aplicação de uma lei, para constituir ou conservar um monopólio ou para proteger velhacos ou delinqüentes, os tribunais poderão prescindir da personalidade jurídica e considerar que a sociedade é um conjunto de homens que participam ativamente de tais atos e farão justiça entre pessoas reais" (E.S.D., 2/76).

Já o conceito revela a exclusividade dos tribunais. O que faz o projeto é prevenir a manipulação e o mau uso desse mecanismo de compreensão e análise dos negócios de uma pessoa jurídica pela Administração Fazendária como forma de coagir o contribuinte, no processo administrativo-tributário, o qual se desenvolve sem o controle e a condução isenta do terceiro imparcial o Juiz, perante quem os pedidos de requisição de documentos hão de ser justificados e submetidos ao crivo do contraditório.

15. As técnicas presuntivas são instrumento de eficácia gerencial. O que não admite o projeto é ser o sujeito passivo tomado de surpresa com o ônus da obrigação. Por isso mesmo, a lealdade do Estado com o cidadão-contribuinte demanda a publicidade prévia do ato para ciência dos que por ele são afetados para sua impugnação administrativa ou judicial (art. 35).

16. Parcelado o débito tributário, e se cumprido o acordo, não pode o cidadão-contribuinte continuar a sofrer os ônus da inadimplência. O projeto resolve disputa doutrinária e divergência de tratamentos administrativos e de jurisprudência ao definir o parcelamento como novação, donde o retorno ao pleno estado de adimplência, inclusive para a obtenção de certidões negativas de débitos fiscais (art. 36).

17. Relevantes os prazos estabelecidos para as decisões da Administração Fazendária, livrando o cidadão-contribuinte da espera infindável para a solução de suas demandas.

Assim, circunscrita a Administração Fazendária ao objeto lançado no termo de início da fiscalização, tem ela prazo de 90 dias para ultimar as diligências (art. 46).

O prazo máximo para emitir decisão nos processos, nas solicitações ou nas reclamações será de 30 dias (art. 19, XII e 41).

Nas consultas o prazo é de 30 dias, com a ressalva importante de que, oferecendo o contribuinte sua interpretação, prevalecerá esta se o Fisco não observar o prazo da lei (art. 31).

Vistos o equilíbrio entre as partes, a realidade da gerência da Administração Fazendária e o direito público que rege a matéria, todos os prazos são prorrogáveis uma única vez, por igual período, mediante justificação.

18. Os contribuintes passarão a conhecer os impostos incidentes sobre mercadorias, especialmente as que compõem a cesta básica, bem como os incidentes sobre serviços bancários, pela divulgação semestral da carga tributária a eles agregada (art. 20).

19. Duas outras disposições reforçam a lealdade que deve reger as relações do cidadão-contribuinte com o Fisco.

A primeira firma que, sem prejuízo da sucumbência, o contribuinte será reembolsado do custo das fianças e outras garantias de instância judicial, para a suspensão do crédito tributário, quando este for julgado improcedente (art. 25). Nas execuções fiscais, em especial, para recorrer judicialmente, vê-se o contribuinte obrigado a afiançar o débito que se lhe impõe, com que arca com o custo financeiro até agora não compensável.

A segunda permite que o contribuinte, credor do Fisco em face de decisão final, administrativa ou fiscal, compense o crédito contra débitos quaisquer que tenha perante a mesma Fazenda Pública (art. 29), com o que o projeto encerra demandas intermináveis nas quais se disputa sobre a natureza coincidente ou não dos tributos que enseje a compensação.

20. O projeto, dada sua natureza de lei complementar , resolve ainda a compreensão do melhor sentido do quanto disposto nos artigos 150, inciso VI, alínea c e 195, §7º, da Constituição Federal, os quais remetem à lei a criação das exigências e dos requisitos de fruição das imunidades tributárias nela previstas (art. 8º). Cuida-se, conforme a melhor leitura para a eficácia substantiva da Constituição, de lei complementar, nunca de lei ordinária, porquanto, sabidamente, é da lei complementar a competência para regular as limitações constitucionais ao poder de tributar (Const. Fed., art. 146, II). É esta a lição dos autores de maior nomeada.

A relevância social e política dos partidos políticos e suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, justifica que o Congresso Nacional encerre a rixa doutrinária.

O mandamento da lei complementar que o projeto explicita é exatamente aquele acolhido pelo Supremo Tribunal Federal, na sessão plenária do dia 11 de novembro de 1999, em processo de que foi relator o Ministro Moreira Alves, quando aquela Corte confirmou medida liminar antes deferida pelo Ministro Marco Aurélio, sustando os efeitos de lei ordinária que pretendera atuar no campo do art. 146, inciso II, da Constituição Federal.

21. A eficácia desta Lei fica assegurada mediante ações administrativas ou judiciais, de iniciativa individual ou coletiva, nos moldes do Código de Defesa do Contribuinte (Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, art. 81 e seguintes). Destarte, o Ministério Público e as associações civis ficam legitimados para a ação coletiva na defesa dos direitos e garantias explicitados no projeto (art. 47).

IV

22. O projeto estrutura a Lei de Direitos e Garantias do Contribuinte em sete capítulos, a saber: das disposições preliminares, das normas fundamentais, dos direitos do contribuinte, das consultas em matéria tributária, dos deveres da administração fazendária, da defesa do contribuinte e das disposições finais.

No capítulo inicial estabelece-se o fundamento de validade da lei complementar, estendendo os seus efeitos à União, aos Estados e Distrito Federal e aos Municípios. Define-se o conceito de contribuinte, que é tomado em sua acepção mais ampla, a abranger todas as formas de sujeição passiva tributária, inclusive responsabilidade, substituição tributária, solidariedade e sucessão tributária. Introduz-se dispositivo de grande alcance para a justificativa ético-jurídica da tributação, determinando-se que a instituição de tributos atenderá ao princípio da justiça tributária, com o corolário de que se considera justa a tributação que atenda aos princípios constitucionais da isonomia, capacidade contributiva das pessoas obrigadas ao pagamento de tributos, eqüitativa distribuição da carga tributária, generalidade, progressividade e não-confiscatoriedade.

Declara-se que os direitos e garantias do contribuinte serão reconhecidos pela Administração Fazendária, sem prejuízo de outros decorrentes da Constituição Federal, dos princípios nela expressos ou implícitos, e dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

O projeto, por conseguinte, deixa claro, nas disposições introdutórias, a eficácia nacional da lei, o objetivo de proteger o contribuinte, firmando-lhe o estatuto legal e declarando-lhe os direitos e as garantias, e a preocupação em considerar como integrantes da mesma equação valorativa os princípios relacionados com a sua liberdade e com a justiça fiscal.

23. O Capítulo II versa sobre as normas fundamentais, estampa as normas gerais estruturantes da relação jurídico-tributária, complementa a definição dos princípios constitucionais vinculados à segurança jurídica, baliza os aspectos essenciais à definição do tributo no quadro da legalidade tributária e veda à lei ordinária estabelecer requisitos para a fruição das imunidades tributárias.

O princípio constitucional da anterioridade, freqüentemente objeto de abuso por parte do administrador e do legislador ordinário, é fortalecido, prescrevendo-se que para a cobrança de tributos, no exercício seguinte, o jornal oficial deverá ser distribuído a todos os assinantes e ser acessível ao público em geral até 31 de dezembro do exercício anterior.

De grande alcance para a transparência da legislação tributária é a previsão de que as leis e os regulamentos modificadores de normas tributárias relacionarão as que forem revogadas, bem assim as que tiverem sua redação alterada. No mesmo sentido as que obrigam a Administração Fazendária a assegurar aos contribuintes o pleno acesso às informações acerca das normas tributárias e da interpretação que oficialmente lhes atribua.

Ratifica-se, por lei, a proibição de sanções políticas, já proclamada pelo Judiciário. Inovação de grande alcance é a norma antielisiva que permite a desconsideração da personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento da Administração Fazendária, houver comprovado abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito, ou violação dos estatutos ou contrato social.

24. O Capítulo III estabelece o catálogo dos direitos do contribuinte. Dentre eles os de ter acesso à identificação do funcionário das repartições fazendárias, prestar às autoridades fazendárias informações apenas por escrito, receber em 30 dias resposta a seus pleitos, não exibir documentos já apresentados a outros órgãos da Administração Pública, ser posto no mesmo plano da Administração Fazendária no que se refere a pagamentos, reembolsos, juros e atualização monetária. Adotam-se diversas medidas de proteção no âmbito da defesa perante as instâncias administrativas e judiciais, inclusive a previsão, constante também do Projeto de Emenda Constitucional 175/95, de que a ação penal contra o contribuinte, pela eventual prática de crime contra a ordem tributária, só poderá ser proposta após o encerramento do processo administrativo, suspendendo-se durante a tramitação do processo administrativo a fluência da prescrição penal.

Na área do processo administrativo-tributário vedam-se a instituição de instância única e a adoção de condições que limitem o direito à interposição de impugnações ou recursos.

O projeto incorpora, ainda, alguns dos princípios centrais estampados na lei geral do processo administrativo federal (Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999) para que se lhe confiram caráter nacional vinculante.

25. O Capítulo IV dispõe sobre as consultas em matéria tributária, campo no qual ocorrem algumas das violações mais graves aos direitos do contribuinte. Fixa-se o prazo de 30 dias para a resposta da Administração, o que coibirá o abuso freqüentemente praticado de deixar o sujeito passivo sem a orientação do Fisco. Os contribuintes passam a ter direito à igualdade entre as soluções de consultas relativas a uma mesma matéria, fundadas em idêntica norma jurídica, com o que estende aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios a medida já adotada na esfera da União pela Lei nº 9.430, de 30 de dezembro de 1996 (art. 48, §§ 5º, 6º, 9º, 10 e 11), em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

26. Reserva-se o Capítulo V para os deveres da Administração Fazendária, que hão de ser correspectivos aos direitos dos contribuintes. O princípio geral é o de que a Administração Fazendária pautará sua conduta de modo a assegurar o menor ônus possível aos contribuintes, inclusive no que concerne à execução fiscal.

Diversos dispositivos disciplinam as atividades do Fisco no intuito de resguardar a boa-fé do contribuinte e zelar pela moralidade administrativa: obriga-se a inscrição na dívida ativa em 30 dias; proíbe-se que presunções e ficções legais desvinculem a pretensão ao tributo da ocorrência do fato gerador; declara-se que o parcelamento do débito implica novação; restringe-se o direito de examinar mercadorias, livros e arquivos aos tributos de competência da pessoa política que realizar a fiscalização; proíbe-se à Administração Fazendária a divulgação, em órgãos de comunicação social, do nome dos contribuintes em débito; prevê-se que o termo de início de fiscalização obrigatoriamente circunscreva seu objeto, vinculando a Administração Fazendária; vedam-se, dentre outras práticas administrativas, o cerceamento de direitos dos devedores, de abuso da boa-fé ou ignorância do contribuinte, de constrangimento na cobrança de tributos e de demora no exercício das atividades previstas em lei; proíbe-se o agente da Administração de deixar de receber requerimentos ou comunicações apresentados para protocolo nas repartições fazendárias.

27. As normas do Capítulo VI cuidam da defesa do contribuinte mediante adoção do modelo de defesa coletiva consagrado no Código de Defesa do Consumidor. Definem-se, por conseguinte, sob os mesmos termos e condições, os interesses ou direitos difusos e os coletivos, assim como os individuais homogêneos, seguida da legitimação do Ministério Público e das associações civis para a ação judicial.

28. No Capítulo VII, em disposições finais, adaptam-se alguns dispositivos do Código Tributário Nacional e da Lei de Execuções Fiscais à filosofia deste projeto de lei, como também à legislação e jurisprudência supe.

Sala das Sessões, 25 de novembro de 1999.

JORGE BORNHAUSEN Senador