Taxa SELIC - Origem, Conceito, Fórmula e Legalidade.

1) - INTRODUÇÃO

A Taxa SELIC, apurada no Sistema Especial de Liquidação e Custódia, é obtida mediante o cálculo da taxa média ponderada e ajustada das operações de financiamento por um dia, lastreadas em títulos públicos federais e cursadas no referido sistema ou em câmaras de compensação e liquidação de ativos, na forma de operações compromissadas, ou seja, venda de títulos com compromisso de recompra assumido pelo vendedor, concomitante com compromisso de revenda, assumido pelo comprador, para liquidação no dia útil seguinte. São aptas a efetuar este tipo de operação as instituições financeiras habilitadas, tais como bancos, caixas econômicas, sociedades corretoras de títulos e valores mobiliários, sociedades distribuidoras de títulos e sociedades distribuidoras de títulos e valores mobiliários.

2) - TAXA SELIC: JUROS MORATÓRIOS OU REMUNERATÓRIOS?

A análise da natureza jurídica da Taxa SELIC é de grande importância, visto que a mesma é utilizada para a correção dos débitos e créditos tributários federais e previdenciários.

Assim, temos que o Sistema Integrado de Liquidação e Custódia (SELIC) é a central informatizada de custódia, liquidação e operação de títulos públicos. Consoante a Circular BACEN nº 2.727/96, a SELIC:

"Destina-se ao registro de títulos e depósitos interfinanceiros por meio de equipamento eletrônico de teleprocessamento, em contas gráficas abertas em nome de seus participantes, bem como o processamento, utilizando-se o mesmo mecanismo, de operações de movimentação, resgates, ofertas públicas e respectivas liquidações financeiras".

A Resolução nº 1.124/96 do Conselho Monetário Nacional instituiu a Taxa SELIC, definida pelas Circulares BACEN 2.868/99 e 2.900/99, assim dispondo: "define-se Taxa SELIC como a taxa média ajustada dos financiamentos apurados no Sistema Integrado de Liquidação e Custódia (SELIC) para títulos federais".

Esta taxa, além de refletir a liquidez dos recursos financeiros no mercado monetário, tem a característica de juros remuneratórios ao investidor. Assim, desconsiderando a natureza deste índice, a SELIC foi utilizada para driblar a limitação legal dos juros moratórios dos débitos tributários, de 1% ao mês, de acordo com o art. 161, § 1º do Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172, de 25/10/1966).

3) - TABELA COMPARATIVA DE ÍNDICES:

A tabela e o gráfico que seguem inferem que os índices oficiais de inflação (IPC e INPC) acumulados nos anos de 2000 a 2004 são muito inferiores à SELIC, mesmo sendo descontados os juros legais de doze pontos percentuais / ano. Quantitativamente:

 

Mês/

ano

INPC

IPC -

FIPE

SELIC

Mês/

Ano

INPC

IPC-

FIPE

SELIC

Mês/

Ano

INPC

IPC-

FIPE

SELIC

Mês/

Ano

INPC

IPC-

FIPE

SELIC

Mês/

Ano

INPC

IPC-

FIPE

SELIC

jan/00

0,61

0,57

1,46

jan/01

0,77

0,38

1,21

jan/02

1,07

0,57

1,53

Jan/03

2,47

2,19

1,97

jan/04

0,83

0,65

1,27

fev/00

0,05

-0,23

1,45

fev/01

0,49

0,11

1,02

fev/02

0,31

0,26

1,25

Fev/03

1,46

1,61

1,83

fev/04

0,39

0,19

1,08

mar/00

0,13

0,23

1,45

mar/01

0,48

0,51

1,26

Mar/02

0,62

0,07

1,37

Mar/03

1,37

0,67

1,78

mar/04

0,57

0,12

1,38

abr/00

0,09

0,09

1,3

abr/01

0,84

0,61

1,19

abr/02

0,68

0,06

1,48

abr/03

1,38

0,57

1,87

abr/04

0,41

0,29

1,18

mai/00

-0,05

0,03

1,49

mai/01

0,57

0,17

1,34

Mai/02

0,09

0,06

1,41

Mai/03

0,99

0,31

1,97

mai/04

0,4

0,57

1,23

jun/00

0,3

0,18

1,39

jun/01

0,6

0,85

1,27

jun/02

0,61

0,31

1,33

Jun/03

-0,06

-0,16

1,86

jun/04

0,5

0,92

1,23

Jul/00

1,39

1,4

1,31

jul/01

1,11

1,21

1,5

jul/02

1,15

0,67

1,54

Jul/03

0,04

-0,08

2,08

jul/04

0,73

0,59

1,29

ago/00

1,21

1,55

1,41

ago/01

0,79

1,15

1,6

ago/02

0,86

1,01

1,44

Ago/03

0,18

0,63

1,77

ago/04

0,5

0,99

1,29

set/00

0,43

0,27

1,22

set/01

0,44

0,32

1,32

set/02

0,83

0,76

1,38

Set/03

0,82

0,84

1,68

set/04

0,17

0,21

1,25

out/00

0,16

0,01

1,29

out/01

0,94

0,74

1,53

out/02

1,57

1,28

1,65

out/03

0,39

0,63

1,64

out/04

0,17

0,62

1,21

nov/00

0,29

-0,05

1,22

nov/01

1,29

0,61

1,39

nov/02

3,39

2,65

1,54

Nov/03

0,37

0,27

1,34

nov/04

0,44

0,56

1,25

dez/00

0,55

0,26

1,2

dez/01

0,74

0,25

1,39

Dez/02

2,7

1,83

1,74

Dez/03

0,54

0,42

1,37

dez/04

0,86

0,67

1,48

2000

5,16

4,31

16,19

2001

9,06

6,91

16,08

2002

13,88

9,53

17,66

2003

9,95

7,90

21,16

2004

5,97

6,38

15,14

Conforme se apreende do exame das tabelas exemplificativas acima, a variação da Taxa SELIC é sensivelmente maior que a taxa de inflação, não importa o indicador que se escolha. E estas diferenças se acentuam especialmente em anos de deflação, como 1998.

O próprio STJ já vem, em decisões minoritárias, manifestando discordância com a aplicação da SELIC, na mesma esteira de outros índices que refletem remuneração e até a valorização de títulos, como a ANDIB/CETIP.

Cite-se, e.g., o enunciado de número 176 daquele Superior: "Súmula 176: É nula a cláusula contratual que sujeita o devedor à taxa de juros divulgada pela ANDIB/CETIP". No excerto do voto vencido do Min. FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, o Ilmo. Magistrado enfrenta o problema da ausência de previsão legal para a utilização da SELIC:

Senhor Presidente, só aplico a SELIC no imposto de renda. A lei expressamente declara que a restituição e a compensação do Imposto de Renda se fazem com a SELIC. Em termos gerais a SELIC é taxa de juros. Mas há lei neste País subordinando o Estado ao pagamento de taxa de juros de, no máximo, 1%. Julgamos nesta Turma um caso célebre de uma Prefeitura de Minas Gerais em que se pretendia aplicar a taxa ANDIB/CETIP prima carnal da SELIC, inaplicável aos contratos, consoante a Súmula 176 deste STJ. Além do mais não há lei definindo o que seja Taxa SELIC. Procurei exaustivamente, vali-me dos serviços da biblioteca e conversei com os procuradores, pois quem recorre das decisões é a Fazenda Nacional, vale dizer, é um órgão público federal que se insurge contra a aplicação da SELIC.

Ora, se é assim - não havendo nenhuma disposição legal definindo Taxa SELIC ao passo que todas as instruções normativas do Banco Central definem a Taxa SELIC como juros -, não posso aplicá-las às dívidas definidas nas ações de restituição de indébito, por exemplo, porque não há previsão da lei para esse efeito. O que há, sim, é apenas a previsão legal disciplinadora da cobrança e devolução do Imposto de Renda; nenhuma outra lei faz a mínima referência ao que seja SELIC.

Dentro dessa realidade, o meu posicionamento é no sentido de que, no caso, não vale a aplicação da SELIC, porque taxa de juros, e não medição de inflação. Aliás, quanto à prima da SELIC, a UFIR, o próprio Supremo Tribunal Federal disse que se trata de taxa de juros, medida de inflação futura. Não posso conceber a Taxa SELIC seja válida e exigida, por exemplo, no mês de maio passado [05/99], quando todos os instrumentos de medição de inflação desse país acusaram deflação.

A FIPE, talvez hoje o mais badalado destes institutos de pesquisa inflacionária por ser de São Paulo, acusou deflação de 0,38% em maio. A Taxa SELIC, ao contrário, está indicando projeção para cima, porque diz respeito à taxa de juros. Esse é o fato. Por isso, por não haver nenhuma disposição legal definindo o que seja Taxa SELIC e, ao contrário, existindo disposições legais que não permitem a acumulação de juros e limitam o pagamento de juros pelo Estado, acima da taxa legal de 1%, também nego aplicação ao caso. [destacamos]

Recentemente, o Ministro do C. STJ, Dr. FRANCIULLI NETTO, admitiu, em sede de Recurso Especial, o exame incidental da inconstitucionalidade da Taxa SELIC, desconsiderando os precedentes dos Tribunais Superiores, assim ementado:

TRIBUTÁRIO. EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO. APLICAÇÃO DA TAXA SELIC. ART. 39, §4º, DA LEI 9250/95. ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE.

I - Inconstitucionalidade do § 4º do art. 39 da Lei 9250 de 26 de dezembro de 1995, que estabeleceu a utilização da Taxa SELIC, uma vez que esta taxa não foi criada para fins tributários.

II - Taxa SELIC, indevidamente aplicada como sucedâneo dos juros moratórios, quando na realidade possui natureza de juros remuneratórios, sem prejuízo de sua conotação de correção monetária.

III - Impossibilidade de equiparar os contribuintes com os aplicadores; estes praticam ato de vontade; aqueles são submetidos coativamente a ato de império.

IV - Aplicada a Taxa SELIC há aumento de tributo, sem lei específica a respeito, o que vulnera o art. 150, inciso I, da Constituição Federal.

V - Incidente de inconstitucionalidade admitido para a questão ser dirimida pela Corte Especial.

VI - Decisão unânime.

Esta decisão unânime remeterá a disputa à Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça. O MD Ministro reportou, em seu voto, 19 pontos em que é patente a inconstitucionalidade da acenada taxa. O ponto nevrálgico da questão, como se anota na fundamentação do aresto, é que o índice, dada sua natureza, não foi criado nem se presta a fins tributários, visto não existir em nenhuma lei do ordenamento positivo a sua previsão.

Em verdade, e o disse em todas as letras o afamado Ministro, "em matéria tributária, tanto a correção monetária como os juros devem ser previstos em lei". Mas tal previsão, no que atine à SELIC, não há em todo o ordenamento positivo. A lei não definiu o que é SELIC, o fez, pelo contrário, o BACEN, pois essa taxa é a remuneração do investimento do capital.

Como anota, ainda, o Ministro, "mesmo nas hipóteses em que é dada a opção ao contribuinte pelo pagamento parcelado com quotas acrescidas com juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia, tenho-a como inconstitucional." Isto porque o parcelamento não deixa de ser contrato administrativo estritamente vinculado à lei, e só a ela.

Assim sendo, conforme se pode vislumbrar a partir das matérias de jornal ora juntadas, a SELIC tem seus índices vinculados EXCLUSIVAMENTE às decisões do Banco Central, ou seja, os diretores do Banco Central reúnem-se, juntamente com o seu presidente, e, de forma autônoma, decidem acerca da Taxa SELIC, taxa esta que representa a taxa básica de juros da economia.

Como se pode perceber, não há nenhuma vinculação legal para o acréscimo da Taxa SELIC, razão pela qual não pode ser utilizada como referência de correção de débitos tributários.

A lei complementar que em nosso direito positivo dispõe sobre a aplicação de juros e correção aos débitos tributários é o Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172, de 25/10/1966), especificamente em seu artigo. 161, § 1º). A norma hospedada neste artigo prevê a aplicação de juros moratórios de um ponto percentual, salvo disposição legal contrária.

A Lei Ordinária 9250/95 não estatuiu a SELIC, apenas estabeleceu seu uso. Tal lacuna gerou a disparidade existente entre sua natureza remuneratória de um lado, e sua utilização como compensação moratória de outro.

A SELIC é uma arma carregada nas mãos das administrações públicas, que podem manipulá-la ao seu bel prazer, visto que controlam integralmente a aferição de seus índices. É instrumento arrecadatório que deita por terra o princípio da estrita legalidade tributária, visto que os tributos (aí incluídas as contribuições previdenciárias) poderão ser majorados por mera manipulação de índices. A cristalização das normas tributárias, clara opção do legislador pátrio, tem por escopo o controle dos abusos da administração, tais como o que ora se debate, no qual a SELIC é mera ferramenta arrecadatória, e não vontade legal.

4) - DA EVIDENTE ILEGALIDADE DA TAXA SELIC

Assim, fica evidente que a natureza das decisões do Copom refere-se a questões macroeconômicas e que sequer decorrem da adimplência, inadimplência ou forma de atualização monetária acerca do valor devido a título de tributos e contribuições previdenciárias no âmbito federal.

Portanto, se pode facilmente verificar que, ao contrário, as deliberações do Copom para fixação da Taxa SELIC dependem de diversos fatores atinentes a atividades financeiras e econômicas, tais como o preço internacional do petróleo, da situação do Iraque, dos atos terroristas, etc., enfim, principalmente da taxa risco país, com o fim específico de atingir as metas de inflação preestabelecidas, não havendo, assim, nenhuma relação com tributos que possa balizar o percentual da Taxa SELIC a ser estabelecido pelo Copom.

Desta feita, uma simples análise dos pontos até aqui destacados demonstra que as justificativas do Copom para a majoração da Taxa SELIC não possuem relação alguma com aspectos tributários, cingindo-se especificamente à situação econômica do país, razão pela qual não pode ser utilizada como referência de correção de débitos tributários.

Por conseguinte, resta induvidoso que a Taxa SELIC tem na sua constituição elemento que lhe agrega ganhos patrimoniais além da inflação e, dessa forma, proporcionando "plus" - "over price", que em matéria fiscal, ou é novo tributo, ou é aumento de tributo, ou, ainda, é Confisco, se não decorrente de Lei que o institua como tributo dentro dos critérios de controle de legalidade que a Constituição Federal impõe à matéria.

Há que se considerar que, se inexiste lei que autorize a utilização da Taxa SELIC para fins tributário, por outro lado, a lei complementar que em nosso direito positivo dispõe expressamente sobre a aplicação de juros e correção aos débitos tributários é o Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172, de 25/10/1966), especificamente em seu artigo 161, § 1º. Assim, existindo na legislação (CTN) previsão de aplicação de juros moratórios de 1% (um ponto percentual), e não tendo a Lei nº 9.250/95 criado a SELIC, limitando-se a estabelecer a possibilidade de incidência de um índice eminentemente econômico para corrigir créditos tributários, tem-se que permanece integralmente válida a previsão contida no Código Tributário Nacional no que pertine aos juros, restando claramente demonstrada a impossibilidade de sua utilização para fins tributários, eis que totalmente inconstitucional.

5) - ANÁLISE DE SITUAÇÃO REAL

A fim de que não pairem dúvidas quanto à ilegalidade da aplicação da Taxa SELIC, trazemos um caso prático que, de forma simples, evidencia as abusividades suportadas pelo contribuinte. Se não, vejamos:

"Imaginemos uma fábrica de rádios que produz rádios para serem vendidos por R$ 100,00 (cem reais) a unidade no ano de 1998. Considerada esta hipótese, agora imaginemos que esta mesma fábrica vende mil destes rádios por R$ 100,00, cada um no dia 1º de janeiro de 1998, para uma rede de lojas.

Feita a venda, a nota fiscal e a fatura são emitidas para que esta mesma rede de lojas pague o preço de R$ 100.000,00, correspondentes a 1000 rádios de R$ 100,00 cada, para pagamento no prazo de 90 dias.

Ocorre que, feita a venda no dia 1º, já no dia 30 janeiro e 10 de fevereiro, o industrial é obrigado a pagar os imposto antes mesmo de receber o preço que será pago em 90 dias. Todavia, como ainda não recebeu o preço da transação, o industrial não consegue pagar PIS, COFINS, ICMS, IRPJ, CSSL, IPI e etc, circunstância esta que determina que passe a incidir sobre os tributos devidos a Taxa SELIC.

No ano de 1998, p. ex., conforme vemos abaixo, a inflação foi negativa, não havendo, pois como o industrial cobrar correção monetária do comprador. Todavia a União Federal, o INSS e os Estados passaram a exigir da indústria a Taxa SELIC, que restou quantificado no percentual de 25,58% naquele ano.

Para piorar a situação o comprador do rádio, passados 90 dias do negócio, requereu concordata, remédio legal que lhe autoriza pagar pelos rádios só no dia 30 de dezembro de 1998, em decorrência de acordo que fez com todos seus credores.

Quer dizer que o industrial que vendeu os rádios, quando foi pagar a Carga Tributária devida (que era de R$ 34,00 por rádio), viu, após aplicada a Taxa SELIC, que o valor foi para R$ 42,70 por rádio, ou seja, a carga tributária elevou-se para 42,70%, num período de inflação zero.

E pior, o industrial percebeu que sua planilha de custos ficou absurdamente deficitária. O governo, além de aplicar a Taxa SELIC, ainda aplicou sobre os impostos devidos uma multa ilegal de 70%, circunstância que faz o valor da carga tributária elevar-se de 34% para 72,59% do preço total da venda do produto (mil rádios), fazendo que a operação industrial gerasse um déficit de 24,59%, ou seja, déficit (prejuízo) de R$ 24.590,00. Desta forma o industrial que quis pagar o imposto exatamente quando recebeu o preço da venda que fez, deixou de ter um lucro de R$ 14.000,00 para acumular um prejuízo de R$ 24.590,00, tudo em face da ilegal aplicação da Taxa SELIC.

Isto demonstra que, além de ilegal, aplicar-se Taxa SELIC e Multas superiores a 20% do valor do imposto inviabiliza a atividade econômica, cria confisco e aumento de impostos sem lei que autorize"

Inflação anual de 1998 = 1.79% - IPC - Taxa SELIC acumulada no ano de 1998= 25.58%

 

Custo Fixo

Custo Variável

Carga Tributária

Margem de Lucro

PREÇO TOTAL DE VENDA = Custo fixo + Custo variável + Carga Tributária + Margem de Lucro

25%=R$ 25,00

27%=R$ 27,00

34%= R$ 34,00

14%=R$ 14,00

100%= R$ 100,00

 

 

Após um ano - 1998 - aplicando-se a Taxa SELIC de 25,58% mais multa de 70% a carga tributária eleva-se para 72,59%

Este item fica negativo após corrigir-se o imposto com Taxa SELIC e multa.

O preço de venda final para suportar a carga tributária teria que ser R$ 124,59 por unidade, valor que o mercado não absorve.

 

6) - ILEGALIDADE DA UTILIZAÇÃO DA TAXA SELIC PARA FINS TRIBUTÁRIOS

"Inconstitucionalidade do § 4º do art. 39 da Lei nº 9.250, de 26 de dezembro de 1995, que estabeleceu a utilização da Taxa SELIC, uma vez que essa taxa não foi criada por lei para fins tributários." (RESP nº 215.881/PR. 2ª T. do STJ. Rel. Min. Franciulli Netto. DJ de 19.06.00)

Mesmo antes de a Taxa SELIC ser aplicada sobre débitos fiscais, esta existia para aplicação sobre o mercado de Títulos e Custódias do sistema Financeiro Nacional. Sua existência se presta a regrar índices remuneratórios próprios do sistema de financiamento automático que se estabelece entre as entidades financeiras credenciadas pelo Banco Central do Brasil, em operações de redesconto destinadas à cobertura automática de passivos financeiros que decorram a descoberto, forte em variações sistemáticas de mercado.

Todos os bancos devem recolher ao Banco Central, por força de lei, sobre o total de seus depósitos em conta corrente e poupança, um determinado percentual a título de Depósito Compulsório. As normas que se refere são a Circular nº. 003002, o art. 10, incisos III e IV, da Lei nº. 4.595, de 31.12.64, com redação que lhe foi dada pelos arts. 19 e 20 da Lei nº. 7.730, de 31.01.89, em considerando ainda Resolução nº. 1.857, de 15.08.91 e nos arts. 66 e 67 da Lei nº. 9.069, de 29.07.1995.

Vejam que a Taxa SELIC é a referência de remuneração nas aplicações de capital estrangeiro no Brasil, especialmente aquelas voltadas a outorgar lastro cambial indispensável à ação macroeconômica do País, frente à análise de riscos internacionais.

Assim, a Taxa SELIC é taxa remuneratória de investimentos de capitais, constituindo figura própria e inserida no mercado de capital, vinculada, pois, unicamente, ao Sistema Financeiro Nacional.

Entretanto, a Taxa SELIC passou a incidir também sobre débitos fiscais, como solução ilegal imposta pelo Governo Federal, pois o STJ, em 1994, decidiu por declarar totalmente ilegal a utilização da TR - Taxa Referencial de Juros - como índice de correção monetária, inclusive quanto a débitos fiscais. Tal situação determinou que o Governo Federal adotasse novo índice. Todavia, como prática habitual de um quase desgoverno, mais uma vez adotou, em substituição à TR, um novo índice a ela semelhante e, portanto, mais uma vez eivado de ilegalidades. A TR foi substituída, então, pela malfadada e (1) teratológica figura da Taxa SELIC.

Importante mencionar que o normativo que inicialmente amparou o funcionamento do SELIC foi a Circular nº. 466, de 11.10.79, do Banco Central do Brasil. Seguindo-se ao referido normativo, com o objetivo de implementar atualizações no Sistema, foram divulgados, ainda, os seguintes documentos: Circular nº. 1.594, de 09.03.90, Circular nº. 2.311, de 19.05.93, e Circular nº. 2.671, de 01.03.96. Atualmente, o vigente Regulamento do SELIC foi aprovado pela Circular nº. 2.727, de 14.11.96 (DOU de 18.11.96, seção I, fls. 23863).

Observe-se que a Taxa SELIC se origina de taxas de juros efetivamente observadas no mercado, relativas às operações em questão, refletindo, basicamente, as condições instantâneas de liquidez no mercado monetário (oferta versus demanda de recursos), sem sofrer as taxas influência do risco do tomador de recursos financeiros nas operações compromissadas, uma vez que o lastro oferecido é homogêneo.

Vejam o teor da Lei 8.981/95, que proclamou no seu art. 84 o seguinte:

"Os tributos e contribuições sociais arrecadados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores vierem a ocorrer a partir de 1º de Janeiro de 1995, não pagos nos prazos previstos na legislação tributária, serão acrescidos de:

I - Juros de mora, equivalentes à taxa média mensal de captação do Tesouro Nacional relativa à Dívida Mobiliária Federal Interna.

(...)

§4º Os juros de mora de que trata o inciso I, deste artigo, serão aplicados também às contribuições sociais arrecadadas pelo FISCO e aos débitos para com o patrimônio imobiliário, quando não recolhido nos prazos previstos na legislação específica".

Por sua vez o art. 13 da Lei nº 9.065/95 determinou:

"A partir de abril de 1995, os juros de que tratam a alínea c do parágrafo único do art. 14 da Lei nº 8.847, de 28 de janeiro de 1994, com redação dada pelo art. 6º da Lei 8.850 de 28 de janeiro de 1994, e pelo art. 90 da Lei 9.981, de 1995, o art. 84, inciso I, e o art. 91, parágrafo único, alínea a, da Lei 9.891 de 1995, serão equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para os títulos federais acumulada mensalmente". (2)

Embora toda a construção legal antes aludida que, em tese, convalidaria a aplicação de juros equivalentes à Taxa SELIC ao débito fiscal, a construção é equivocada, porque fere de morte a Constituição Federal de 1988. Eis aí o seu maior vício, pois, se na origem a Taxa SELIC foi instituída para atender a demanda própria do Sistema Financeiro Nacional, já lá na sua origem não deveria tê-lo feito implementar-se pela via Ordinária, mas sim, pelo caminho da Lei Complementar, de acordo com o que determina a Constituição Federal.

Assim, como a lei é geral e deve incidir para todos os fatos que se enquadram em sua hipótese de incidência, sendo ela inconstitucional por vício de origem legislativa, sua inconstitucionalidade alcança todas as suas articulações, inclusive aquelas que, constituindo incidência específica, imiscuem-se na Lei Ordinária própria do Sistema Financeiro, para extensivamente vir incidir, por vontade casuística do legislador, também nos débitos tributários.

Ademais, ainda que se admita a utilização da SELIC como legal, o que se faz somente a título de argumentação, esta, na forma que foi concebida, Taxa Remuneratória própria do Mercado de Capitais, jamais pode ser utilizada como índice de correção monetária, única forma legal de incidência sobre débitos fiscais.

Imperioso referir que a Taxa SELIC vem sendo utilizada pelo Governo Federal como Índice de Correção Monetária, pois não exclui as demais hipóteses que por vezes se apresentam com aplicação simultânea à Taxa SELIC.

Ocorre que, como índice de Correção Monetária, totalmente imprestável e ilegal se apresenta a Taxa SELIC, porque no seu conceito, como já demonstrado, constitui taxa de juros remuneratórios e, dessa forma, implementada majoração de tributo por meio também inadequado, tal qual aconteceu no passado com a já execrada Taxa TR.

No contexto exposto acima, a questão das ilegalidades que permeiam a Taxa SELIC foi amplamente esplanada pela aferição de constitucionalidade, bem como pela denúncia explícita da sua natureza remuneratória.

"Per se", este dois elementos seriam suficientes para fulminar a utilização da Taxa SELIC como índice de correção monetária, ou até como juros moratórios ou compensatórios, incidentes sobre débitos fiscais. Contudo, a favor do estudo científico e importância da matéria, cumpre esmiuçar a questão das ilegalidades que subvertem a utilização ética desta malfadada taxa, elencando-se uma série de grosseiras ilegalidades ínsitas na Taxa SELIC, conforme vejamos:

7) - DA NATUREZA JURÍDICA NÃO TRIBUTÁRIA DA TAXA SELIC:

O § 4º do artigo 39, da Lei nº 9.250, de 26 de dezembro de 1995, que estabeleceu a utilização da Taxa SELIC, é inconstitucional, uma vez que essa taxa não foi criada por lei para fins tributários.

Em matéria de tributação, nesta incluídas as contribuições previdenciárias, os critérios para aferição da correção monetária e dos juros devem ser definidos com clareza pela lei. A Taxa SELIC foi introduzida no sistema legal, de forma capciosa e já inserida em contexto diverso que é próprio do Sistema Financeiro Nacional guardando, pois, tema que só poderia ser cotejado em Lei Complementar, nunca em Lei Ordinária.

A Taxa SELIC, como amplamente desmistificada nos fundamentos arrolados, onde, inclusive, demonstrou-se de forma apurada a fórmula matemática de eleição da mesma, é de natureza remuneratória própria dos títulos transacionados no mercado de capitais no sistema SELIC.

Ou seja, a Taxa SELIC remunera o capital, "cria a anômala figura de tributo rentável. Os títulos podem gerar renda; os tributos, per se, não". (RESP nº 215.881/PR. Rel. Min. Franciulli Netto.).

Seria como equiparar os contribuintes aos aplicadores. Fato impossível, principalmente porque aplicadores praticam ato de vontade. Contribuintes, por sua vez, são submetidos coativamente a ato de império submetido aos Controles do Estado de Direito.

Por outro lado, resta também indevida a aplicação da Taxa SELIC sobre débitos fiscais, eis que a mesma ora serve como sucedâneo dos juros moratórios, ora dos juros remuneratórios e ora até como índice de correção monetária, sem prejuízo de sua conotação de correção monetária que é concomitante com a UFIR, implicando, além de tudo, a repulsiva figura do "Bis In Idem", por qualquer lado que se critique, fato que enseja acrescentar mais esta peculiaridade de ilegalidade.

Aplicada a Taxa SELIC sobre um débito fiscal, advém como resultado o aumento de tributo, sem lei específica que o preveja, fazendo incidir sobre ahipótese o controle de legalidade insculpido no artigo 150, inciso I, da Constituição Federal, a par de ofender também os Princípios da Anterioridade, da Indelegabilidade de Competência Tributária e da Segurança Jurídica.

Ainda que se admitisse a existência de leis ordinárias criando a Taxa SELIC para fins tributários, ainda assim, a título de argumentação de reforço, a interpretação que melhor se afeiçoa ao artigo 161, § 1º, do CTN (que possui natureza de Lei Complementar - art. 34, § 5º, do ADCT), é a de poder a Lei Ordinária fixar juros iguais ou inferiores a 1% ao mês, nunca juros superiores a esse percentual.

Sob o arnês desse raciocínio, a Taxa SELIC para fins tributários só poderia exceder a esselimite desde que também prevista em Lei Complementar, visto que, de ordinário, essa taxa tem superado esse limite máximo. Não há como conceber que uma lei complementar estabeleça a taxa máxima e mera lei ordinária venha a apresentar percentual maior.

Para que a Taxa SELIC pudesse ser albergada para fins tributários, havia imperiosa necessidade de lei estabelecendo os critérios para sua exteriorização, por ser notório e até vetusto o princípio de que o contribuinte deve de antemão saber como será apurado o "quantum debeatur" da obrigação tributária. Diga-se a ilustrar a afirmação que não existe imposto com valor "in tese" ou sobre receita futura. Ele sempre incide sobre fato gerador típico e definido, resultando em proporcional e esperada fonte de arrecadação tributária.

Buscando a imparcialidade sobre a qual devem ser construídas as teses científicas, faz-se proveito significativo de decisões do Superior Tribunal de Justiça, que, repetidamente, vem apresentando decisões extremamente esclarecedoras sobre o tema, conforme segue:

"(...)Assim, resta indubitável a ilegalidade da aplicação da Taxa SELIC sobre débitos relativos a tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal ou pelo Fisco, impondo-se a sua exclusão tanto em parcelamentos pactuados, quanto nos débitos espontaneamente confessados pela via judicial.

Para demonstrar a inconstitucionalidade da Taxa SELIC para fins tributários pede-se vênia para transcrever trecho de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais, Processo nº 000245346-2/01, onde foi Relatora a Desembargadora Jurema Brasil Marins Miranda, publicado em 04.02.2003:

(...)

Ademais, a Taxa SELIC, sequer, pode ser empregada como juros de mora ou indexador, em face da inexistência de lei que a tenha instituído para esse fim, circunstância que não se cumpre pela simples previsão da aludida taxa na norma legislativa. Com efeito, não permite que o valor do débito, surgido da sucumbência imposta à Fazenda Pública Estadual, seja corrigido utilizando-se a Taxa SELIC, posto que, se assim ocorrer, ter-se-ia como válida a lei que admite o uso dessa taxa como juros de mora, sem que a defina, valendo-se de resoluções e circulares do Banco Central.

A propósito, o Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp nº 215.881-PR, entendeu que, "a Taxa SELIC visa a remunerar títulos. Não havendo discriminação qualitativa e quantitativa de seus componentes integrantes, a Taxa SELIC, por ferir os princípios, é inaplicável em matéria tributária. Não se pode exigir cobrança de juros e correção monetária com base numa taxa não clarificada e definida, pelo menos, para fins tributários. Se todo tributo deve ser definido por lei, não há esquecer que sua quantificação monetária ou a mera readaptação de seu valor, bem como os juros, devam ser, também, previstos em lei". Assim, não pode o embargante servir-se dessa taxa para atualizar a expressão monetária, sendo que a lei ordinária não a criou com essa finalidade, mas tão-somente estabeleceu o seu uso na aquisição dos títulos públicos, premiando os investidores que dirigem seus recursos financeiros à compra de tais papéis, com juros capazes de os incentivar a perpetuar o negócio, tanto é que é calculada pela média ajustada dos financiamentos diários, apurados com títulos públicos. Elucidam Fábio Augusto Junqueira de Carvalho e Maria Inês Caldeira Pereira da Silva que: "Apenas para se ter uma noção do que seja a Taxa SELIC, ressalte-se que a mesma é calculada diariamente pelo Banco Central, e é resultado das negociações dos títulos públicos e da variação dos seus valores de mercado, que são publicados também diariamente. Inicialmente o SELIC, enquanto sistema, foi criado para a custódia dos títulos públicos federais e a sua liquidação. Entretanto, em função das facilidades que a tecnologia oferece, atualmente os títulos municipais e estaduais também podem ser negociados, tudo sob a supervisão e direcionamento do Banco Central, que é quem mais negocia" (Da impossibilidade de se utilizar a SELIC como taxa de juros moratórios incidentes sobre débitos de natureza fiscal, 'in' Revista Dialética de Direito Tributário, Dialética Edições, Eventos e Cursos, São Paulo, v. 14, p. 11).

Consoante o entendimento do Min. Octávio Gallotti na ADIN nº 493-0/DF, o cálculo da taxa "se baseia na variação do custo do dinheiro, que é influenciado pela liquidez do mercado", sendo, assim, meio de remuneração e não de indenização. "A natureza remuneratória da SELIC fica evidenciada pela forma em que é calculada, qual seja, pela variação do rendimento do valor de mercado de diversos títulos públicos, em cujo sistema apenas as instituições financeiras, Banco Central, Tesouro Nacional, Estados e Municípios podem participar. O Banco Central, como instituição regulamentadora e controladora da SELIC, não só pode dirigir o resultado da taxa, como até mesmo a manipular, não dispensando à mesma credibilidade para que seja usada como juros de mora para reajustes de débitos fiscais" (op. cit., p. 11).

Ademais, recai sobre essa taxa, ainda, a correção monetária, como bem acentuou o Min. Franciulli Netto, em acórdão do Superior Tribunal de Justiça referido "in retro", "verbis": "A partir da definição dada pelo Banco Central, e aferindo a metodologia dos cálculos efetuados e sua composição, percebe-se que a Taxa SELIC é composta por juros e por um sucedâneo da correção monetária. Por ora, é de bom conselho registrar que, em verdade, esses juros são de natureza remuneratória (...)"

8) - DA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO DE VALIDADE DA NORMA INSTITUIDORA DA SELIC:

Verifica-se que a norma instituidora da Taxa SELIC foi editada na vigência dos parágrafos revogados pela Emenda Constitucional nº 40, o que a torna inconstitucional, pois na época da edição da referida norma não havia fundamento de validade na Constituição Federal, já que o § 3º, do art 192, que estabelecia que quaisquer taxas de juros reais não podiam ser superiores a 12% ao ano.

Em que pesem as alterações trazidas pela Emenda Constitucional nº 40, o caput do art. 192 foi mantido e este estabelece de forma cogente que qualquer disposição legal que verse sobre o Sistema Financeiro Nacional só pode ser implementada via Lei Complementar. A interpretação é sufragada, inclusive, pela festejada manifestação da Corte Suprema do Poder Legislativo Brasileiro que consta da ADIN nº 04/91.

Portanto, ainda que se trate de norma de eficácia contida ou limitada, sujeita à Lei Complementar, a doutrina moderna de Direito Constitucional é no sentido de inexistir norma constitucional despida totalmente de efeito ou eficácia. Assim, inibe o legislador ordinário de legislar em sentido contrário, restando indubitável a ilegalidade da aplicação da Taxa SELIC.

9) - DAS ILEGALIDADES DAS MULTAS QUE INCIDEM SOBRE O DÉBITO
DO EFEITO CONFISCATÓRIO DA MULTA APLICADA

Após os fundamentos até aqui apresentados que conduzem ao reconhecimento da total ilegalidade da Taxa SELIC, passamos a denunciar, em feitio de cautela, os fundamentos legais e farta jurisprudência que apontam a total abusividade da multa cobrada em percentual superior a 20%, eis que evidente característica de confisco.

Uma multa desproporcional, além de caracterizar Confisco, de tão distante do caráter educativo e punitivo que deveria ter, pode levar a Autora a uma condição de total impossibilidade de cumprir com suas prerrogativas, causando sérios danos à sociedade.

Importante a análise da ADIN nº 551/RJ-1991, em que figuraram como partes o Governo do Estado do Rio de Janeiro x Assembléia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro, tendo em vista que àquela época houve julgamento no sentido de entender e enfatizar que a multa cobrada em sede de tributos em porcentagem superior a 20% configurava CONFISCO.

É de salientar que a legislação tributária não distingue entre a obrigação de pagar tributo daquela imposta para o pagamento de multa ou penalidade pecuniária, como se pode constatar da análise do dispositivo do Código Tributário Nacional abaixo exposto:

"Art. 113. (...)

§ 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente.

§ 2º A obrigação acessória decorre da legislação e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nelas previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.

§ 3º A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária." (grifo nosso)

Portanto, sendo a multa fiscal uma longa manus do próprio tributo, criada apenas para lhe dar efetividade, todos os princípios e vedações ao poder de tributar pertinentes ao tributo também terão incidência sobre a multa de natureza tributária, razão pela qual estabelecer penalidade pecuniária em percentual superior a 20% encerra caráter totalmente confiscatório.

E em sendo a multa obrigação acessória a principal, por força do dispositivo legal antes mencionado, deve a obrigação tributária, pois, ser advinda exclusivamente de Lei e/ou Lei Complementar, submetendo-se ao Princípio Constitucional da Anterioridade da Lei (Art. 113, §§ 1º, 2º e 3º do CTN).

Oportuno ratificar que o art. 150, inciso IV da Constituição Federal, estabelece que é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios utilizar tributo com efeito de confisco, dispositivo este também aplicável à penalidade pecuniária.

Com efeito, mesmo antes da atual Constituição já dizia o ilustre tributarista ALIOMAR BALEEIRO:

(3) (...)"a proteção ao confisco é princípio estabelecido até implicitamente, posto que sua admissão colidiria frontalmente com o princípio da capacidade contributiva do contribuinte."

Portanto, se é vedado o confisco por via da instituição de tributos, é lógico afirmar-se que não se pode fazê-lo por meio de instituição de penalidades ou multas tributárias, já que decorrentes do mesmo fenômeno jurídico - tributação.

Quanto à caracterização da multa como confiscatória, tem-se o ensinamento de IVES GANDRA MARTINS:

(4) (...)" o parâmetro encontra-se na base de cálculo que deu origem ao fato gerador da obrigação tributária plena (tributo e penalidade), não podendo esta superar dois limites essenciais, a saber:

a) valor superior da operação ou bem que serviu de base de cálculo ao tributo ou penalidade;

b)nos casos de valor superior do tributo ao bem ou operação, a penalidade necessariamente teria de se limitar ao valor do próprio bem ou operação.

Buscando limites quantitativos na imposição de multas fiscais já se deduziu que:

"(...) multa confiscatória é aquela em que, sendo o valor do imposto de Cr$ 1.000,00, o Fisco cobra Cr$ 1.500,00 ou mais de multa; (...)

Sempre que a multa punitiva (multa proporcional que não deve ser confundida com mora pelo atraso no recolhimento dos tributos, nem com juros de mora) ultrapassar a 50% do valor do imposto ou taxa; e não houver prova cabal de sonegação fiscal, notas frias, subfaturamento ou outro ilícito fiscal, essa multa assume caráter confiscatório". (5)

Assim, sendo aplicada pelo Fisco multa superior a 20% do valor do tributo (principal), tem-se caracterizado seu intuito confiscatório, o que fere o inciso IV do art. 150 da Constituição Federal e faz com que haja desvio de finalidade da penalidade, que é o de obedecer aos antecedentes do contribuinte, o grau de lesão que sua falta ou irregularidade causou ao erário, dosimetrando-se a pena nas devidas proporções, sem confiscos e sem excessos.

A Multa que não guarda na sua natureza e mensagem sentido punitivo e pedagógico, ultrapassando estes critérios para violentar a integridade de direitos outros do contribuinte, viola, confisca. Deixa de punir e educar.

10) - DAS DECISÕES QUE REFORÇAM A TESE ORA SUSTENTADA

Ante o exposto em linhas anteriores, trazemos a colação decisões que vêm ao encontro de nosso entendimento, eis que elucidam a ilegalidade da Taxa SELIC.

No excerto do voto vencido do Min. FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, o Ilmo. Magistrado enfrenta o problema da ausência de previsão legal para a utilização da SELIC:

"Senhor Presidente, só aplico a SELIC no imposto de renda. A lei expressamente declara que a restituição e a compensação do Imposto de Renda se fazem com a SELIC. Em termos gerais a SELIC é taxa de juros. Mas há lei neste País subordinando o Estado ao pagamento de taxa de juros de, no máximo, 1%. Julgamos nesta Turma um caso célebre de uma Prefeitura de Minas Gerais em que se pretendia aplicar a taxa ANDIB/CETIP prima carnal da SELIC, inaplicável aos contratos, consoante a Súmula 176 deste STJ. Além do mais não há lei definindo o que seja Taxa SELIC. Procurei exaustivamente, vali-me dos serviços da biblioteca e conversei com os procuradores, pois quem recorre das decisões é a Fazenda Nacional, vale dizer, é um órgão público federal que se insurge contra a aplicação da SELIC.

Ora, se é assim - não havendo nenhuma disposição legal definindo Taxa SELIC ao passo que todas as instruções normativas do Banco Central definem a Taxa SELIC como juros - não posso aplicá-la às dívidas definidas nas ações de restituição de indébito, por exemplo, porque não há previsão da lei para esse efeito. O que há, sim, é apenas a previsão legal disciplinadora da cobrança e devolução do Imposto de Renda; nenhuma outra lei faz a mínima referência ao que seja SELIC.

Dentro dessa realidade, o meu posicionamento é no sentido de que, no caso, não vale a aplicação da SELIC, porque taxa de juros, e não medição de inflação. Aliás, quanto à prima da SELIC, a UFIR, o próprio Supremo Tribunal Federal disse que se trata de taxa de juros, medida de inflação futura. Não posso conceber a Taxa SELIC seja válida e exigida, por exemplo, no mês de maio passado [05/99], quando todos os instrumentos de medição de inflação desse país acusaram deflação.

A FIPE, talvez hoje o mais badalado destes institutos de pesquisa inflacionária por ser de São Paulo, acusou deflação de 0,38% em maio. A Taxa SELIC, ao contrário, está indicando projeção para cima, porque diz respeito à taxa de juros. Esse é o fato. Por isso, por não haver nenhuma disposição legal definindo o que seja Taxa SELIC e, ao contrário, existindo disposições legais que não permitem a acumulação de juros e limitam o pagamento de juros pelo Estado, acima da taxa legal de 1%, também nego aplicação ao caso."

Recentemente, o Ministro do C. STJ, Dr. FRANCIULLI NETTO, admitiu, em sede de Recurso Especial, o exame incidental da inconstitucionalidade da Taxa SELIC, desconsiderando os precedentes dos Tribunais Superiores:

"(6) RECURSO ESPECIAL N. 215.881 - PARANÁ (1999/0045345-0)

Relator: Ministro Franciulli Netto

EMENTA: TRIBUTÁRIO. EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO. APLICAÇÃO DA TAXA SELIC. ARTIGO 39, § 4º, DA LEI 9.250/95. ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE.

1. Inconstitucionalidade do § 4º do artigo 39 da Lei nº 9.250, de 26 de dezembro de 1995, que estabeleceu a utilização da Taxa SELIC, uma vez que essa taxa não foi criada por lei para fins tributários.

2. Em matéria de tributação, nesta incluídas as contribuições previdenciárias, os critérios para aferição da correção monetária e dos juros devem ser definidos com clareza pela lei.

3. Taxa SELIC, indevidamente aplicada, ora como sucedânea dos juros moratórios, ora dos juros remuneratórios, sem prejuízo de sua conotação de correção monetária.

4. A Taxa SELIC é de natureza remuneratória de títulos. Títulos e tributos, porém, são conceitos que não podem ser embaralhados.

5. Impossibilidade de equiparar os contribuintes aos aplicadores; estes praticam ato de vontade; aqueles são submetidos coativamente a ato de império.

6. A Taxa SELIC cria a anômala figura de tributo rentável. Os títulos podem gerar renda; os tributos, per se, não.

7. O emprego da Taxa SELIC provoca enorme discrepância com o que se obteria se, ao invés dessa taxa, fossem aplicados os índices oficiais de correção monetária, além dos juros legais de 12% ao ano.

8. Aplicada a Taxa SELIC há aumento de tributo, sem lei específica a respeito, o que vulnera o artigo 150, inciso I, da Constituição Federal, a par de ofender também os princípios da anterioridade, da indelegabilidade de competência tributária e da segurança jurídica.

9. Se tais pechas contaminam a arrecadação, igual defeito existirá nas hipóteses de compensação ou restituição de tributos.

10. Ainda que se admitisse a existência de leis ordinárias criando a Taxa SELIC para fins tributários, ainda assim, a título de argumentação de reforço, a interpretação que melhor se afeiçoa ao artigo 161, § 1o, do CTN (que possui natureza de lei complementar - art. 34, § 5o, do ADCT), é a de poder a lei ordinária fixar juros iguais ou inferiores a 1% ao mês, nunca juros superiores a esse percentual. Sob o arnês desse raciocínio, a Taxa SELIC para fins tributários só poderia exceder a esse limite desde que também prevista em lei complementar, visto que, de ordinário, essa taxa tem superado esse limite máximo. Não há como conceber que uma lei complementar estabeleça a taxa máxima e mera lei ordinária venha a apresentar percentual maior.

11. Para que a Taxa SELIC pudesse ser albergada para fins tributários, havia imperiosa necessidade de lei estabelecendo os critérios para sua exteriorização, por ser notório e até vetusto o princípio de que o contribuinte deve de antemão saber como será apurado o quantum debeatur da obrigação tributária. A Taxa SELIC está longe, muito longe, de ser um instituto jurídico a dispensar melhor dilucidação, razão pela qual era de rigor sua conceituação legal para penetrar no campo do Direito Tributário. Ainda assim, há máculas decorrentes da impossibilidade de se aferir correção monetária ante acta, ou seja, por mera estimativa do que poderá vir a ocorrer.

12. O artigo 193, § 3º, da Constituição Federal dita que a taxa de juros reais não pode ser superior a 12% ao ano. Ainda que se trate de norma de eficácia contida ou limitada, sujeita a lei complementar, a doutrina moderna de Direito Constitucional é no sentido de inexistir norma constitucional despida totalmente de efeito ou eficácia. Assim, inibe o legislador ordinário de legislar em sentido contrário.

13. Incidência de bis in idem na aplicação da Taxa SELIC concomitantemente com o índice de correção monetária.

14. Mesmo nas hipóteses em que não há adição explícita de correção monetária e Taxa SELIC a ilegalidade persiste, por conter a Taxa SELIC embutida fator de neutralização da inflação.

15. A Taxa SELIC é calculada sobre os juros cobrados nas operações de venda de título negociável em operação financeira com cláusula de compromisso de recompra e não sobre a diferença entre o valor de compra e de resgate dos títulos. A Taxa SELIC reflete a remuneração dos investidores pela compra e venda dos títulos públicos e não os rendimentos do Governo com a negociação e renegociação da Dívida Pública Mobiliária Federal interna (DPMFi).

16. Mencionando a lei que se aplica à Taxa SELIC para tributos e contribuições previdenciárias, e deixando a fixação dessa taxa ao alvedrio exclusivo do BACEN (que tem competência financeira mas não tributária), há também inconstitucional delegação de competência tributária. Assim é porque o quantum debeatur - que afinal, repita-se, é o que interessa - acaba por ser alterado à margem da lei. Fixada a Taxa SELIC por ato unilateral da Administração, fica vergastado o princípio da indelegabilidade de competência tributária. Além disso, o Comitê de Política Monetária do Banco Central do Brasil (Copom) pode delegar ao Presidente do Banco Central a prerrogativa de aumentar ou reduzir a Taxa SELIC.

17. A Taxa SELIC é fixada depois do fato gerador e por ato unilateral do Executivo, em matéria de atribuição exclusiva do Legislativo, que não fixou os nortes, as balizas e os critérios para sua mensuração, o que fere, além do princípio da indelegabilidade, o da anterioridade.

18. A quantia a ser recolhida, seja a título de tributo, seja a título de correção monetária ou de juros incidentes sobre o tributo, não pode ficar na dependência de fixação unilateral do Governo (in casu, do Banco Central), pouco importando que assim o faça em nome do mercado financeiro, atrelado às regras da oferta e procura. Esse raciocínio é perfeitamente válido e eficaz no que toca à plena autonomia do BACEN na gestão dos títulos públicos e de sua remuneração, mas não fornece nenhum respaldo, por mais tênue que seja, para a cobrança de tributos presos aos princípios da legalidade (art. 150, I, da CF), da anterioridade (art. 150, III, "b", da CF), da indelegabilidade de competência tributária (arts. 48, I, e 150, I, da CF) e da segurança jurídica (como se infere dos vários incisos do art. 5o da CF).

19. Inconstitucionalidade material, além da flagrante inconstitucionalidade formal."

Salientamos que esta decisão unânime remeterá a disputa à Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça. O MD Ministro reportou, em seu voto, 19 pontos em que é patente a inconstitucionalidade da acenada taxa. O ponto nevrálgico da questão, como se anota na fundamentação do aresto, é que o índice, dada sua natureza, não foi criado nem se presta a fins tributários, visto não existir em nenhuma lei do ordenamento positivo a sua previsão.

Em verdade, e o disse em todas as letras o afamado Ministro, "em matéria tributária, tanto a correção monetária como os juros devem ser previstos em lei". Mas tal previsão, no que atine à SELIC, não há em todo o ordenamento positivo. A lei não definiu o que é SELIC, o fez, pelo contrário, o BACEN, pois essa taxa é a remuneração do investimento do capital.

Como anota, ainda, o Ministro, "mesmo nas hipóteses em que é dada a opção ao contribuinte pelo pagamento parcelado com quotas acrescidas com juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia, tenho-a como inconstitucional". Isto porque o parcelamento não deixa de ser contrato administrativo estritamente vinculado à lei, e só a ela.

Assim sendo, conforme se pode vislumbrar, a SELIC tem seus índices vinculados EXCLUSIVAMENTE às decisões do Banco Central, ou seja, os diretores do Banco Central reúnem-se, juntamente com o seu presidente, e de forma autônoma decidem acerca da Taxa SELIC, taxa esta que representa a taxa básica de juros da economia.

Como se pode perceber, não há nenhuma vinculação legal para o acréscimo da Taxa SELIC, razão pela qual não pode ser utilizada como referência de correção de débitos tributários.

A lei complementar que em nosso direito positivo dispõe sobre a aplicação de juros e correção aos débitos tributários é o Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172, de 25/10/1966), especificamente em seu artigo. 161, § 1º. A norma hospedada neste artigo prevê a aplicação de juros moratórios de um ponto percentual, salvo disposição legal contrária. A Lei Ordinária nº 9.250/95 não estatuiu a SELIC, apenas estabeleceu seu uso. Tal lacuna gerou a disparidade existente entre sua natureza remuneratória, de um lado, e sua utilização como compensação moratória, de outro.

A SELIC é uma arma carregada nas mãos das administrações públicas, que podem manipulá-la ao seu bel prazer, visto que controlam integralmente a aferição de seus índices. É instrumento arrecadatório que deita por terra o princípio da estrita legalidade tributária, visto que os tributos (aí incluídas as contribuições previdenciárias) poderão ser majorados por mera manipulação de índices. A cristalização das normas tributárias, clara opção do legislador pátrio, tem por escopo o controle dos abusos da administração, tais como o que ora se debate, no qual a SELIC é mera ferramenta arrecadatória, e não vontade legal.

11) - DO COMITÊ DE POLÍTICA MONETÁRIA - DEFINIÇÃO E HISTÓRICO

O Copom foi instituído em 20 de junho de 1996, com o objetivo de estabelecer as diretrizes da política monetária e de definir a taxa de juros. A criação do Comitê buscou proporcionar maior transparência e ritual adequado ao processo decisório, a exemplo do que já era adotado pelo Federal Open Market Committee (FOMC) do Banco Central dos Estados Unidos e pelo Central Bank Council, do Banco Central da Alemanha. Em junho de 1998, o Banco da Inglaterra também instituiu o seu Monetary Policy Committee (MPC), assim como o Banco Central Europeu, desde a criação da moeda única em janeiro de 1999. Atualmente, uma vasta gama de autoridades monetárias em todo o mundo adota uma prática semelhante, facilitando o processo decisório, a transparência e a comunicação com o público em geral.

Desde 1996, o Regulamento do Copom sofreu uma série de alterações no que se refere ao seu objetivo, à periodicidade das reuniões, à composição e às atribuições e competências de seus integrantes. Essas alterações visaram não apenas a aperfeiçoar o processo decisório no âmbito do Comitê, como também refletiram as mudanças de regime monetário.

Destaca-se a adoção, pelo Decreto 3.088, em 21 de junho de 1999, da sistemática de "metas para a inflação" como diretriz de política monetária. Desde então, as decisões do Copom passaram a ter como objetivo cumprir as metas para a inflação definidas pelo Conselho Monetário Nacional. Segundo o mesmo Decreto, se as metas não forem atingidas, cabe ao presidente do Banco Central divulgar, em Carta Aberta ao Ministro da Fazenda, os motivos do descumprimento, bem como as providências e prazo para o retorno da taxa de inflação aos limites estabelecidos.

Formalmente, os objetivos do Copom são "implementar a política monetária, definir a meta da Taxa SELIC e seu eventual viés, e analisar o 'Relatório de Inflação' ". A taxa de juros fixada na reunião do Copom é a meta para a Taxa SELIC (taxa média dos financiamentos diários, com lastro em títulos federais, apurados no Sistema Especial de Liquidação e Custódia), a qual vigora por todo o período entre reuniões ordinárias do Comitê. Se for o caso, o Copom também pode definir o viés, que é a prerrogativa dada ao presidente do Banco Central para alterar, na direção do viés, a meta para a Taxa SELIC a qualquer momento entre as reuniões ordinárias.

Desde 2000, as reuniões ordinárias do Copom são mensais, dividindo-se em dois dias: a primeira sessão às terças-feiras e a segunda às quartas-feiras. O calendário de reuniões ordinárias agendadas para cada ano é divulgado até o fim de outubro do ano anterior. O Copom é composto pelos membros da Diretoria Colegiada do Banco Central do Brasil: o presidente, que tem o voto de qualidade; e os diretores de Política Monetária, Política Econômica, Estudos Especiais, Assuntos Internacionais, Normas e Organização do Sistema Financeiro, Fiscalização, Liquidações e Desestatização, e Administração. Também participam do primeiro dia da reunião os chefes dos seguintes Departamentos do Banco Central: Departamento Econômico (Depec), Departamento de Operações das Reservas Internacionais (Depin), Departamento de Operações Bancárias e de Sistema de Pagamentos (Deban), Departamento de Operações do Mercado Aberto (Demab), Departamento de Estudos e Pesquisas (Depep), além do gerente-executivo da Gerência-Executiva de Relacionamento com Investidores (Gerin). Integram ainda a primeira sessão de trabalhos três consultores e o secretário-executivo da Diretoria, o assessor de imprensa, o assessor especial e, sempre que convocados, outros chefes de departamento convidados a discorrer sobre assuntos de suas áreas.

No primeiro dia das reuniões, os chefes de departamento e o gerente-executivo apresentam uma análise da conjuntura doméstica abrangendo inflação, nível de atividade, evolução dos agregados monetários, finanças públicas, balanço de pagamentos, economia internacional, mercado de câmbio, reservas internacionais, mercado monetário, operações de mercado aberto, avaliação prospectiva das tendências da inflação e expectativas gerais para variáveis macroeconômicas.

No segundo dia da reunião, do qual participam apenas os membros do Comitê e o chefe do Depep (Departamento de Estudos e Pesquisas), sem direito a voto, os diretores de Política Monetária e de Política Econômica, após análise das projeções atualizadas para a inflação, apresentam alternativas para a taxa de juros de curto prazo e fazem recomendações acerca da política monetária. Em seguida, os demais membros do Copom fazem suas ponderações e apresentam eventuais propostas alternativas. Ao final, procede-se à votação das propostas, buscando-se, sempre que possível, o consenso. A decisão final - a meta para a Taxa SELIC e o viés, se houver - é imediatamente divulgada à imprensa, ao mesmo tempo em que é expedido Comunicado através do Sistema de Informações do Banco Central (Sisbacen).

As atas em português das reuniões do Copom são divulgadas às 8h30 da quinta-feira da semana posterior a cada reunião, dentro do prazo regulamentar de seis dias úteis, sendo publicadas na página do Banco Central na internet ("Notas da Reunião do Copom") e para a imprensa. A versão em inglês é divulgada com uma pequena defasagem de cerca de 24 horas.

Ao final de cada trimestre civil (março, junho, setembro e dezembro), o Copom publica, em português e em inglês, o documento "Relatório de Inflação", que analisa detalhadamente a conjuntura econômica e financeira do País, bem como apresenta suas projeções para a taxa de inflação.

Da leitura de todo o arrazoado acima exposto, fica evidente que a natureza das decisões do Copom refere-se a questões macroeconômicas e que sequer decorrem da adimplência, inadimplência ou forma de atualização monetária acerca do valor devido a título de tributos e contribuições previdenciárias no âmbito federal. Portanto, se pode facilmente verificar que, ao contrário, as deliberações do Copom para fixação da Taxa SELIC dependem de diversos fatores atinentes às atividades financeiras e econômicas, tais como o preço internacional do petróleo, a situação do Iraque, os atos terroristas, etc. Enfim, principalmente da taxa Risco País, com o fim específico de atingir as metas de inflação preestabelecidas, não havendo, assim, nenhuma relação com tributos que possa balizar o percentual da Taxa SELIC a ser estabelecido pelo Copom.

De tudo, verifica-se que a elevação ou redução da Taxa SELIC nada tem a ver com tributos, razão pela qual, quando aplicada como índice de juros/correção sobre tributos, produz o ilegal resultado da elevação de alíquota do próprio imposto, já que os índices de correção monetária são infinitamente menores que a Taxa SELIC, que é definida conforme as conveniências do Poder Executivo para cumprir as metas de inflação preestabelecidas.

A fim de que não paire dúvida acerca do caráter eminentemente financeiro da TAXA DE JUROS SELIC, calha transcrever resumo da ata da Reunião do Copom realizada em setembro de 2004, publicada no jornal O Sul de 25/09/2004 (documento anexo), verbis:

12) - PRINCIPAIS PONTOS DA REUNIÃO DO COPOM REALIZADA EM 15 DE SETEMBRO DE 2004

- Inflação 1: Mesmo com juros de 16% ao ano e câmbio próximo a R$ 2,90, as projeções de inflação estão acima da meta de R$ 5,5% para 2004 e de 4,5% para 2005. A expectativa do mercado para 2004 também subiu: de 7,18% para 7,37% para 2004 e de 5,50% para 5,70% para 2005.

- Inflação 2: Para 2005, o Copom entende que a flexibilidade do regime de metas para a inflação faz com que a inércia inflacionária seja combatida aos poucos. Por isso, vai perseguir uma inflação de 5,1% em vez de 4,5%.

- Juros 1: Se mantivesse os juros de 16% a inflação ficaria acima da nova projeção. Por isso, foi dado início a um ajuste gradual moderado dos lucros, para convergir a inflação à meta de 2005.

- Juros 2: O Copom avisa que será ainda menos tolerante em relação ao risco de ter uma inflação maior. Ou seja, poderá aumentar mais os juros.

- Derivados: Mais uma vez a projeção para o reajuste nos preços da gasolina este ano foi mantida em 9,5%. No caso do gás de botijão, foi reduzida para 6,2%.

- Serviços Públicos: A projeção para 2004 caiu de 11,6% para 11,5% . Em relação às tarifas de telefonia fixa, a projeção foi revista de 12,8% para 13,9%.

- Cenário Externo: Crescimento mais lento da economia e inflação estável nos Estados Unidos afastam o risco de elevação rápida dos juros americanos. Os mercados financeiros internacionais se acomodaram, mas os preços do petróleo preocupam.

- Crescimento: O ritmo continua forte. Com isso, a preocupação da política monetária passa a ser a capacidade do setor produtivo de acomodar a demanda crescente, o que pode ter reflexos nos preços.

- Investimentos: O processo de retomada dos investimentos está progredindo de forma encorajadora. O ritmo, porém, ainda deixa a desejar.

Ora, a análise dos pontos destacados pelo Copom como justificativa para a majoração da Taxa SELIC não possui relação alguma com aspectos tributários, cingindo-se especificamente à situação econômica do País, razão pela qual não pode ser utilizada como referência de correção de débitos tributários.

Por conseguinte, resta induvidoso que a Taxa SELIC tem na sua constituição elemento que lhe agrega ganhos patrimoniais além da inflação e, dessa forma, proporcionando "plus" - "over price", que, em matéria fiscal, ou é novo tributo, ou é aumento de tributo, ou, ainda, é Confisco, se não decorrente de Lei que o institua como tributo dentro dos critérios de controle de legalidade que a Constituição Federal impõe à matéria.

Há que se considerar que, se inexiste lei que autorize a utilização da Taxa SELIC para fins tributário, por outro lado, há lei complementar que em nosso direito positivo dispõe expressamente sobre a aplicação de juros e correção aos débitos tributários: é o Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172, de 25/10/1966), especificamente em seu artigo. 161, § 1º. Assim, existindo na legislação (CTN) previsão de aplicação de juros moratórios de 1% (um ponto percentual), e não tendo a Lei nº 9.250/95 criado a SELIC, limitando-se a estabelecer a possibilidade de incidência de um índice eminentemente econômico para corrigir créditos tributários, tem-se que permanece integralmente válida a previsão contida no Código Tributário Nacional no que pertine aos juros, restando claramente demonstrada a impossibilidade de sua utilização para fins tributários.

Ante o exaustivamente demonstrado, resta clara a inaplicabilidade deste indexador sobre débitos relativos a tributos, eis que totalmente inconstitucional.

13) - CONCLUSÃO

Assim, tem-se por ilegal a aplicação da Taxa SELIC sobre imposto recolhido tardiamente, porque representa aumento de imposto sem lei anterior que o preveja, e por sequer constituir índice de correção monetária. Trata-se de índice remuneratório vinculado à política macroeconômica, não vinculado à capacidade contributiva do contribuinte, e nem guardando proporcionalidade com a representação econômica do fato de natureza de serviço, produção agrícola, comercial, industrial e/ou financeira que se quer tributar.

NOTAS

(1) Relativo a teratologia - estudo de monstruosidades - in Dicionário Aurélio.

(2) PAULSEN Leandro, Direito Tributário - Constituição e Código Tributário à Luz da Doutrina e da Jurisprudência - Editora - Livraria do Advogado - Porto Alegre - 1998, p. 346

(3) "Limitações Constitucionais ao Poder de Tributar", Ed. Forense, Rio, 1974.

(4) "Infrações e Penalidades Tributárias", in "Noções de Direito Tributário", 1975, São Paulo.

(5) SAMUEL MONTEIRO, in Tributos, vol. I, Ed. Cultural Paulista, São Paulo, 1983, p. 756.

(6) DJ1 do dia 03.04.2.000 - STJ

Autor: Édison Freitas de Siqueira*

*Professor de Direito Comercial Titulado pela Faculdade de Direito Ritter dos Reis; Certificado como Professor Palestrante pela Universidade Federal do RS, Certificado como Professor Palestrante pelos Conselhos Federal de Contabilidade e Conselho Regional de Contabilidade do RS, Certificado como Professor Palestrante pela Universidade Federal de Santa Maria, Certificado como Professor Palestrante da IX Jornada Internacional de Direito, Titulado Membro do Corpo Diplomático Estrangeiro no Brasil por Exequator do Ministério das Relações Exteriores do Brasil, Cônsul "Ad Electi" da Sérvia e Montenegro, Pós-Graduado em Processo Civil pela Escola Superior de Advocacia do RS e Pós-Graduado em Direito do Trabalho pela PUC-RS, Advogado Tributarista, Autor do Anteprojeto do atual Projeto de Lei do Código de Defesa do Contribuinte, autor dos Livros: 1)Débito Fiscal - Análise Crítica e Sanções Políticas; 2) Cuestiones Tributarias Brasileñas; 3)Political and Legal Analysis of Fiscal Debit in Brazil; 4)Um Outro Lado - Crônicas Sociais e Políticas; Presidente da Édison Freitas de Siqueira Advogados Associados s/s & Fundação Freitas de Siqueira - Pró-Social e Pró-Estado de Direito.

 

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