PIS  & COFINS - EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO

TABELA PRÁTICA DA REPERCUSSÃO ECONÔMICA  &

COMENTÁRIOS AO JULGAMENTO DO STF - RE N.º 240.785

Recentemente foi reaberta discussão pelo STF, no julgamento do Recurso Extraordinário n.º 240.785, acerca da exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS, a exemplo do que já ocorreu em relação ao IPI nos termos da alínea 'a' do parágrafo único, do art. 2º da Lei complementar nº 70, de 30.12.1991.

É bem verdade que a discussão já vem sendo entabulada pelos contribuintes há muitos anos, diversas ações já foram intentadas visando à exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS, mas somente neste ano de 2006 a questão está sendo definida.

Em 24/08/2006, seis Ministros votaram a favor da exclusão do imposto da base de cálculo da Cofins: Marco Aurélio, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Carlos Ayres Britto, Cezar Peluso e Sepúlveda Pertence. Apenas Eros Grau votou no sentido contrário. Ainda faltam se posicionar os ministros Gilmar Mendes (que pediu vista do processo), Celso de Mello, Ellen Gracie e Joaquim Barbosa. No entanto, quaisquer que sejam os votos faltantes, a posição predominante será no sentido da exclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins.

O julgamento do recurso foi iniciado com a discussão sobre a questão de seu cabimento, tendo em vista que o conceito de “faturamento”, embora empregado na Constituição Federal, inciso I, do art. 195 da CF poderia envolver conceito infraconstitucional, situação que afastaria a competência do STF.

O entendimento firmou-se no sentido de aceitar a competência do STF e, por esta razão, adentrou-se no mérito da questão.

No exame de mérito do recurso, o STF, já por maioria de votos, vem se posicionando no sentido de determinar a exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS, em virtude da análise do conceito de faturamento empregado para a base de cálculo da contribuição. Os Ministros tem entendido que o ICMS não pode constituir a base de cálculo da COFINS, exatamente porque não abrangido pelo conceito de faturamento.

O ICMS não é receita da empresa, esta apenas recebe o quantum incidente sobre a mercadoria ou serviço que vende ou presta, para repassá-lo ao fisco estadual. Não é dinheiro seu, é do Estado - Membro ou Distrito Federal.

Não é lucro, é repasse.

Por esta razão inadmissível COBRAR O TRIBUTO COFINS sobre a arrecadação em favor do Estado. Ou seja, não há lei que preveja que a COFINS incida sobre o ICMS pago aos Estados Federados.

Para elucidar a questão, cumpre trazer a baila parte do voto do Ministro Marco Aurélio, disponível no site do Supremo Tribunal Federal:

“O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação dos serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta. Descabe assentar que os contribuintes da Cofins faturam, em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo.

(...)

Se alguém fatura ICMS, esse alguém é o Estado e não o vendedor da mercadoria. Admitir o contrário é querer, como salientado por Hugo de Brito Machado em artigo publicado sob o título “Cofins - Ampliação da base de cálculo e compensação do aumento de alíquota”, em “CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS – PROBLEMAS JURÍDICOS”, que a lei ordinária redefina conceitos utilizados por norma constitucional, alterando, assim, a Lei Maior e com isso afastando a supremacia que lhe é própria. Conforme previsto no preceito constitucional em comento, a base de cálculo é única e diz respeito ao que faturado, ao valor da mercadoria ou do serviço, não englobando, por isso mesmo, parcela diversa.

(...)”

As implicações desta decisão são inúmeras, acentuando-se a repercussão econômica da exação. Conforme se verifica pela tabela abaixo, onde se adotou critério de amostragem consolidando um faturamento hipotético de R$ 100.000,00/mês para colocar em prática a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, considerados dois períodos para cada contribuição. Para PIS: meses antes março de 2003 e após março de 2003. Para COFINS os meses antes de março de 2004 e após março de 2004. Vejamos então:

Portanto, podemos verificar que os reflexos desta decisão serão enormes, tanto de ordem prática (como se verificou pela tabela acima), quanto de ordem jurídica, pois, duas súmulas do Superior Tribunal de Justiça não poderão ser mais aplicadas: a súmula 68[1] e a 94[2] que incluem o ICMS na base de cálculo da contribuição.

Com a interpretação que está sendo consolidada pelo STF, não há mais respaldo para interpretações diversas, sendo necessário que os tribunais sigam a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no sentido da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.