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Autores: DR. ÉDISON FREITAS DE SIQUEIRA* - DRA. FABIANA AMARAL – DRA FRANCIANE WOUTHERES BORTOLOTTO
Recentemente foi publicado comunicado da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo com o escopo de AMEAÇAR ILEGALMENTE OS CONTRIBUINTES para a impossibilidade de compensação de passivos tributários com créditos decorrentes de precatórios judiciais. Ocorre que o referido comunicado, CAT - 46 de 11/10/2006, nada mais é do que uma medida desesperada da Fazenda Estadual de impedir os contribuinte de realizar procedimento legal REGULARMENTE RECONHECIDO PELO SOBERANO PODER JUDICIÁRIO.
PRIMEIRO é importante registrar que precatório judicial é uma requisição de pagamento direcionada para algum dos entes federativos, em decorrência de um processo judicial, com trânsito em julgado, onde a Fazenda Pública (Federal, Estadual ou Distrital) tenha sido condenada ao pagamento de quantia em favor de pessoa física ou jurídica. Portanto, precatório é uma ordem judicial de pagamento que o Estado deve cumprir em nível de uma de suas esferas.
Em SEGUNDO LUGAR é importante destacar que os PRECATÓRIOS só foram instituídos porque a União, os Estados, os Municípios, e órgãos afins, gozam do privilégio de não ver seus bens penhorados em processo executivo. Por esta razão, toda dívida pública, ao contrário do que acontece com o cidadão comum, ao invés de submeter a um processo executivo com ordem de penhora, esta salvaguardada pela previsibilidade orçamentária de pagamento parcelado.
Por fim, e mais importante de ser registrado, é que mesmo após o Estado gozar de excessivos privilégios para um devedor, ainda assim o PODER EXECUTIVO, AO INVÉS DE CUMPRIR A LEI E CONSTITUIR-SE EM MODELO DE COMPORTAMENTO PARA SOCIEDADE, JUSTIFICANDO OS INÚMEROS PRIVILÉGIOS PROCESSUAIS DE QUE É TITULAR, sistematicamente não paga suas obrigações judiciais materializadas nestes mesmos precatórios.
O ESTADO, representado pelo PODER EXECUTIVO, não paga custas, não paga despesas processuais, goza de prazos em dobro e em quádruplo, exime-se da pena de confissão e da de revelia (mesmo quando não contesta ou apela, ou até quando desrespeita os seus já alargados prazos processuais) goza da impenhorabilidade de seus bens e se esconde atrás de milhares de processos que duram mais uma década.
Portanto, mais do que ilegal, o que os Estados da Federação tem feito ao ameaçar contribuintes que utilizam-se dos PRECATÓRIOS (DÍVIDAS DO PRÓPRIO ESTADO), para pagar as dívidas para com estes mesmos ESTADOS, é constrangimento imoral.
A falta de escrúpulos é tal, que foi necessária a edição de Emenda Constitucional n. 30, em 13 de setembro de 2000, simplesmente para reorganizar o calote generalizado do Estado.
A emenda constitucional disciplinou a forma de pagamento das dívidas públicas consolidadas nos precatórios, estabelecendo no art. 78, § 2º, a possibilidade de, diante da mora da Fazenda, os precatórios servirem à liberação de débitos tributários.
“Art. 78. (...): § 2° As prestações anuais a que se refere o caput deste artigo terão, se não liquidadas até o final do exercício a que ser referem, poder liberatório do pagamento de tributos da entidade devedora. (...)”
Dessa forma, a partir da Emenda Constitucional nº 30/2000, caso a Fazenda deixe de honrar o pagamento das parcelas vencidas dos precatórios, ocorre o vencimento antecipado da divida, que outrora poderia ser paga de forma parcelada anualmente, conferindo ao seu titular o direito e utilizá-lo para extinguir débito tributário que tiver junto à Fazenda, para fins de quitação de débito fiscal de sua competência.
Oportuno esclarecer que por poder liberatório, entende-se a liberação do pagamento da obrigação, donde decorre que o possuidor do precatório fica liberado do pagamento de dívidas com o ente federativo do qual é credor, até o limite de seu crédito.
Portanto, a leitura que se dá ao disposto no §2º do artigo 78 da EC 30 é que o poder liberatório agregado aos precatórios serve para pagamento de tributos devidos aos entes federativos (federais, estaduais, distritais ou municipais).
Acresce a interpretação legal o fato de se os precatórios têm poder liberatório de pagamento, conseqüentemente, também podem servir como garantia de juízo em sede de execução fiscal.
Tal norma constitucional é auto-aplicável (self executing), eis que recebeu do constituinte normatividade suficiente à sua incidência imediata. Trata-se de preceito constitucional completo, onde já estão expressos os meios de execução, sendo desnecessária a designação de uma autoridade para tal.
A doutrina pátria segue esse pensamento. Carlos Henrique de Abraão, in “O precatório na compensação tributária”, na Revista Dialética de Dir. Tributário n. 64, pg 54, ensina que:
“Referida Emenda Constitucional, certamente auto-aplicável na quase totalidade de suas disposições, haja vista ser norma de direitos e obrigações, introduziu importantes modificações na forma de extinção das dívidas da Fazenda Pública, concedendo alternativas novas aos advogados para postular direitos, ao Ministério Público para opinar e aos juízes para decidir.” (Camilla Maia Pyramo Costa, Precatório, Emenda Constitucional n. 30/2000 Decomposição Compensação Cessão de Créditos, Fórum Administrativo, Outubro 2002)”
Na mesma linha Hugo de Brito Machado, ao deliberar sobre o instituto entende que:
“Se todos são iguais perante a lei , não se pode admitir que à Fazenda Pública seja reservado o privilégio de cobrar o que lhe é devido, sem pagar o que deve. E não se venha invocar o interesse público em defesa de tese contrária, pois o mais fundamental interesse público consiste precisamente na preservação da ordem jurídica, na obediência à Constituição, e na abolição de privilégios. O Estado, enquanto ente soberano, não se confunde com a Fazenda Pública, ou Estado pessoa, titular de relações jurídicas. Já está superada, felizmente, a idéia de que o soberano governante pode ignorar os direitos que ele próprio promete garantir.
(...) A exclusão da compensação, de tão absurda, é desprovida não só do amparo jurídico, mas também e especialmente do amparo da moralidade. Qualquer que seja a concepção de moral que se adote, nela ninguém encontrará apoio para a pretensão de receber os nossos créditos sem pagar os nossos débitos.”( Hugo de Brito Machado, O Direito de Compensar e o artigo 170-A do CTN, in Grandes questões atuais do direito tributário, 5 vol, São Paulo: Dialética, 2001.)
Certamente, o que não pode subsistir é o tamanho calote que hoje se vê por parte dos Entes Federados pelo não pagamento de seus precatórios. Não se pode olvidar o caso da Ação Direta de Inconstitucionalidade do Estado de Rondônia, à qual o Supremo Tribunal Federal deu total improcedência. Vejamos abaixo:
CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM DÉBITO DO ESTADO DECORRENTE DE PRECATÓRIO. C.F., art. 100, art. 78, ADCT, introduzido pela EC 30, de 2002. I. - Constitucionalidade da Lei 1.142, de 2002, do Estado de Rondônia, que autoriza a compensação de crédito tributário com débito da Fazenda do Estado, decorrente de precatório judicial pendente de pagamento, no limite das parcelas vencidas a que se refere o art. 78, ADCT/CF, introduzido pela EC 30, de 2000. II. - ADI julgada improcedente.” (ADI 2851/RO- RONDÔNIA, Rel. Min. Carlos Velloso, julgado pelo Tribunal Pleno em 28/10/2004)
Ainda, encontramos precedente do Superior Tribunal de Justiça, que ressalta a força constitucional do direito compensatório:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PARA O FINSOCIAL. COMPENSAÇÃO.
(...)
Não obstante curvar-me à jurisprudência pacificada em sentido oposto, por isso que o PIS só é compensável com a mesma contribuição, ressalvo meu ponto de vista no sentido de que o advento da lei 9430/96 com os correspectivos Decretos 2138/97 e Instruções Normativas SRF 21/97 e 73/97, reforçadas pelo novel espírito inaugurado pela emenda 30 de 13-9-2000 (art. 78 ADCT) que permitiu essa forma de extinção do crédito tributário até mesmo mediante a compensação de precatórios não liquidados, revela inequívoca postura ideológica tributária no sentido de admitir a compensação entre tributos e contribuições ainda que de espécies diferentes bem como de créditos de um contribuinte com o débito de outro.(...) (RESP 391400, MIN. LUIZ FUX, T1, DJU 29.04.2002, P. 190)
Ainda podemos citar decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que asseguram o direito do contribuinte compensar seus débitos com os créditos decorrentes dos precatórios, consoante se verifica do teor do Acórdão proferido em sede de Agravo de Instrumento nº 236.699-5/3, Relator. Dês. Aloísio de Toledo César:
“(...)
Não bastasse, escapa ao senso comum que a Fazenda Pública, devedora por força de título judicial, com precatório expedido, possa não o pagar e, concomitantemente, esteja autorizada a exigir que o mesmo credor (por desconsideração à pessoa jurídica) seja obrigado a pagar-lhe um débito de menor valor e consolidado em título extrajudicial.
(...)
Fora esse aspecto, é importante assinalar que a Primeira Turma do STJ, por maioria, em inúmeros precedentes vinha assentando que a compensação só tem lugar quando, previamente, existe liquidez e certeza do crédito a ser utilizado pelo contribuinte.
Crédito líquido e certo, por sua vez, conforme exige o ordenamento jurídico vigente, é o que tem o seu “quantum” reconhecido pelo devedor. Esse reconhecimento pode ser feito de modo voluntário ou por cia judicial.
Ora, se já houve decisão judicial transitada em julgado, definindo o crédito em sua inteireza, inclusive com a expedição de precatório, parece-me perfeitamente admissível a compensação do tributo na forma pretendida, Acrescente-se que o valor referido do precatório, não contestado pela Fazenda, autoriza perfeitamente a compensação do tributo devido pela agravante.”
O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul também tem reconhecido o direito à compensação de precatórios com créditos tributários. Veja-se a fundamentação encontrada na Apelação Cível n. 70009991548, Relator Des. Marco Aurélio Heinz:
“APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. COMPENSAÇÃO DE DÉBITOS TRIBUTÁRIOS COM CRÉDITO ORIUNDO DE PRECATÓRIO. POSSIBILIDADE. LITISPENDÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA.
A jurisprudência inicialmente inclinava-se por não aceitar o crédito oriundo de precatório para garantia de dívida tributária (REsp nº 157.913-0-RS), contudo, modernamente, vem admitindo a nomeação à penhora de crédito da própria Fazenda Estadual, atinente a precatório expedido para fins de garantia de juízo, invocando precedentes (AgRg no REsp nº 434.722-0-SP, 1ª Turma, rel. Min. Francisco Falcão, DJ 03.02/2003, Resp n. 325868 – SP, rel. Min. José Delgado). Nesses precedentes ficou consignado que o crédito do precatório equivale a dinheiro.
Esta Corte, forte neste entendimento, vem admitindo a penhora de crédito de precatório (A. I. nº 70008858680, 21ª Câmara Cível, rel. Des. Francisco José Moesch). No caso, pretende a impetrante a compensação de valores constantes em precatório que se legitimou através de cessão (fl. 26), aliás, documento não impugnado.Neste documento consta o número do precatório e a demanda onde foi originado.Desta forma, tem-se como demonstrado o direito e o valor do crédito a ser usado na liquidação.
Ora, a compensação é instituto de direito civil e está disciplinada no art. 368 e seguintes do Código Civil, sendo recepcionada pela legislação tributária, expressamente, no art. 156, II, do CTN.
Assim sendo, não cabe invocar natureza diversa dos créditos para impedir a concretização do instituto.
Portanto, dou provimento ao apelo para reconhecer o direito da impetrante de compensar seus débitos fiscais como descritos na inicial com os créditos oriundos de precatório.”
No mesmo sentido:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. PENHORA DE CRÉDITO ORIUNDO DE PRECATÓRIO EXPEDIDO E NÃO PAGO. POSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO DE DÉBITOS TRIBUTÁRIOS COM PRECATÓRIOS. POSSIBILIDADE QUANDO CREDOR E DEVEDOR SE CONFUNDEM. MEDIDAS RESTRITIVAS. NEGATIVA DE AUTORIZAÇÃO PARA EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS. ILEGALIDADE. 1) O precatório, para ser compensado com dívidas de ICMS, a teor do art. 134 da Lei 6537/73, com a redação dada pela Lei 11.475/00, deveria ser oriundo de dívida contraída pelo Estado do Rio Grande do Sul, não podendo ser aceito se originário de débito de autarquia com autonomia financeira. Precedentes Jurisprudenciais. 2) É inconstitucional (por violar o art. 5º, inc. XIII, da CF) o ato de condicionar a autorização de impressão de documentos fiscais ao pagamento de dívida tributária. Deram parcial provimento ao apelo. (Apelação Cível Nº 70012595237, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Francisco José Moesch, Julgado em 07/06/2006)
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. COMPENSAÇÃO. ICMS. CRÉDITOS ORIUNDOS DE PRECATÓRIO. POSSIBILIDADE. Embora não prevista na legislação de regência a compensação, vigora o disposto no art. 78, § 2.º do ADCT, que empresta poder liberatório para pagamento de tributos aos precatórios não liquidados, na forma do caput do referido artigo. Comprovação da não liquidação do precatório. A cessão dos direitos retira o caráter alimentar do precatório. Direito líquido e certo à compensação porque se trata de precatório tirado contra o Estado do Rio Grande do Sul. Apelação provida. (Apelação Cível Nº 70015734296, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Aurélio Heinz, Julgado em 12/07/2006)
Saliente-se que o precatório deve ser incluído pela Autoridade competente no orçamento para o devido pagamento e, uma vez impago, considera-se parte integrante da dívida líquida do ente Estatal. Neste sentido, a lei complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, que estabelece normas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal, estabelece a integração do precatório não pago na dívida líquida, conforme dispõe o seu artigo 30, parágrafo 7º, in verbis:
"Art. 30 -... .
§ 7o. Os precatórios judiciais não pagos durante a execução do orçamento em que houverem sido incluídos integram a dívida consolidada, para fins de aplicação dos limites".
Entende-se por dívida pública consolidada ou fundada, conforme descrito no artigo 29, inciso I da lei supra mencionada, o montante total, apurado sem duplicidade, das obrigações financeiras do ente da Federação, assumidas em virtude de leis, contratos, convênios ou tratados e da realização de operações de crédito, para amortização em prazo superior a doze meses.
Tal dispositivo legal inserto na Lei de Responsabilidade Fiscal somente reforça a questão da liquidez dos precatórios judiciais vencidos e não pagos, pois, os mesmos passam a integrar o passivo do ente federativo, reforçando a possibilidade de ser promovida a compensação de débitos do contribuinte com créditos do ente federativo que está a lhe cobrar tributos.
Por fim destacamos que no que tange aos juros legais que devem ser acrescidos ao precatório ao longo de seu pagamento, ex vi artigo 78 caput, a Emenda não traz maiores esclarecimentos, razão pela qual . entendemos que em razão de poder liberatório conferido para pagamento tributos de competência da entidade devedora correspondente, os juros legais devem ser computados da mesma forma que a entidade devedora corrige seus créditos tributários. Se um ente federativo usa o Sistema Especial de Liquidação e Custódia – SELIC, para corrigir seus débitos, pelo princípio da isonomia, o precatório deve também ser corrigido da mesma forma. Especificamente quanto a correção monetária por representar a recomposição do poder econômico da moeda deve ser aplicada sobre créditos judiciais, inclusive precatórios. Com efeito, as parcelas anuais dos precatórios devem ser corrigidas monetariamente de acordo com o índice oficial de correção de créditos tributários da entidade devedora.
Portanto, diante de todo o exposto, verifica-se que é totalmente viável e legal a compensação de precatórios com débitos fiscais, procedimento este que vem sendo repetidamente reconhecido pelos Tribunais Pátrios, conforme demonstrado pelas decisões acima transcritas, donde forçoso concluir que afigura-se atitude de total desespero das Fazendas Estaduais, em especial a do Estado de São Paulo, editar comunicados referindo a inexistência de fundamentação jurídica para à compensação, quanto esta é conferida pela própria Constituição Federal.
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