O PARCELAMENTO ADMINISTRATIVO
DE DÉBITO FISCAL, TANTO NO REFIS COMO NO PAES, NÃO
EXCLUI DO CONTRIBUINTE O DIREITO DE REVISAR
JUDICIALMENTE O PRÓPRIO DÉBITO CONFESSADO E AS CLÁUSULAS
DE PARCELAMENTO IMPOSTAS PELO CREDOR FISCAL
Muito se tem discutido sobre a eficácia
e alcance da Teratológica Cláusula de Renúncia a
Direitos Constitucionalmente assegurados impostas
pelo Credor Fiscal nos Contratos de REFIS & PAES
de forma casuística e desrespeitosa quanto a
hipossuficiência do contribuinte.
O inciso XXXV do art. 5º da CF garante que "a
lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário
lesão ou ameaça a direito". Portanto, temos
aqui matéria de ordem constitucional e, por
conseguinte, de competência do Supremo tribunal
Federal.
A Carta Magna brasileira "garante a ação,
isto é, o direito - insuscetível de restrição ou
supressão por qualquer norma infraconstitucional -
de postular em juízo, com todos os seus consectários"
.
Assim, a Constituição garante a todo contribuinte
o direito de ir ao Judiciário, a qualquer tempo,
para que este decida, com imparcialidade, se as exigências
do Fisco encontram, ou não, respaldo
constitucional.
Há, ainda, que se ressaltar o fato de que tal
inciso encerra norma de eficácia plena, ou seja, de
aplicação imediata, independente da edição de
qualquer outra norma ou legislação complementar.
Tal preceito tem, também, o caráter de princípio,
ou seja, seu conteúdo transcende a simples letra da
norma, tem que ser obedecido sempre, em qualquer
esfera de todos os Poderes.
Portanto, a Legislação do REFIS, em especial o
inciso I do artigo 3º da Lei nº 9.964/00, são
absurdamente inconstitucionais quando obrigam o
contribuinte a renunciar o direito sobre o qual se
funda a ação, ou seja, limita o acesso do
contribuinte ao Poder Judiciário, impedindo ainda
que as ações já ajuizadas possam ser plenamente
julgadas. Portanto, tanto o REFIS como o PAES
impedem que as pessoas jurídicas que integram aos
seus sistemas tenham livre acesso ao Poder Judiciário
quando determina, como condição de inclusão dos débitos,
que haja a desistência a qualquer ação judicial
em relação aos mesmos. Igual acontece no PAES,
onde a pretensão arbitrária e despótica do Estado
foi a mesma..."abusar da hipossuficiência do
contribuinte", criador da criatura Estado, com
quem se obriga relacionar de forma desequilibrada.
Tal exigência "sem que seja necessárias
maiores explanações teóricas, flagrantemente
afronta o inciso XXXV do art. 5º da Constituição
Federal, que dispõe, in verbis: 'a lei não excluirá
da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça
a direito;'".
O referido dispositivo, por sua própria topografia
constitucional, é considerado um direito
fundamental dos cidadãos, sejam eles quaisquer
pessoas, físicas ou jurídicas, que entrem em
contato com o ordenamento jurídico
brasileiro.'"·".
Giza-se que em nenhum momento, por força do princípio
constitucional do livre acesso ao Poder Judiciário,
as opções, tanto do REFIS como ao PAES, poderão
impedir o acesso ao Judiciário, pois ambos
identificam-se com pertencentes ao Instituto da
Moratória - o qual é apto a suspender a
exigibilidade de todos os créditos tributários
(art. 151, I do CTN) - eis que submete a pessoa jurídica
optante: a) ao pagamento mediante parcelas mensais e
sucessivas, sendo o valor de cada uma determinado em
função de um percentual da receita bruta do mês
imediatamente anterior, ou através de parcelas
correspondentes a 1/180 avos mensais; b) à confissão
irrevogável e irretratável dos débitos incluídos
no programa; c) à submissão de todas as informações
relativas à movimentação financeira à Receita
Federal.
Se o próprio CTN, que é uma lei ordinária, com
eficácia de Lei Complementar, na possibilidade de
moratória não afasta o direito do contribuinte de
rever seus débitos e/ou créditos no judiciário,
como pode ser admitida que uma hierarquicamente
inferior, uma lei ordinária, preveja tal
possibilidade?
O Supremo Tribunal Federal, instância
constitucionalmente Superior ao STJ, em relatório
da lavra do Ministro Celso de Mello, já se
manifestou a respeito, de modo a fazer prevalecer o
princípio:
"A essência do substantive due process of law
reside na necessidade de proteger os direitos e as
liberdades das pessoas contra qualquer modalidade de
legislação que se revele opressiva ou, como no
caso, destituída do necessário coeficiente de
razoabilidade. Isso significa, dentro da perspectiva
da extensão da teoria do desvio de poder ao plano
das atividades legislativas do Estado, que este não
possui competência para legislar ilimitadamente, de
forma imoderada e irresponsável, gerando, com seu
comportamento inconstitucional, situações
normativas de absoluta distorção e, até mesmo, de
subversão dos fins que regem o desempenho da função
estatal."
Ocorre que justamente por ter sido inconstitucional
o dispositivo da legislação do REFIS que vedou o
Livre acesso ao Poder Judiciário, é que resulta óbvio
que tais ilegalidades caracterizam burla aos
direitos fundamentais esculpidos na Constituição
Federal de 1988, especificadamente quanto ao livre
acesso ao Poder Judiciário, cláusula pétrea,
hierarquicamente insubordinável a qualquer lei
ordinária casuística que regule condições de
exercício de moratória.
Portanto, não há o que se falar em renúncia a
direitos, se a obrigatoriedade de renúncia foi
imposição da legislação inconstitucional
decorrente em Lei Ordinárias inferiores a Lei
Complementar, inclusive. E este é a csuística das
Lei Ordinarias que instituiram o REFIS e o PAES, e
diga-se, dispositivos flagrantemente
inconstitucionais, eis que possuem cláuslas vedam,
entre outros, o livre acesso ao Poder Judiciário,
direito este indisponível e, portanto, não passível
de renúncia.
A doutrina é uníssona ao explicar a natureza do
princípio estabelecido pelo Texto Maior, dizendo,
por exemplo, que:
"O Estado, ao assumir o monopólio da jurisdição,
vedando ( via de regra ) a tutela de direitos
subjetivos na esfera privada, incorporou o dever público
de proteger as diversas pretensões levadas ao
judiciário por meio da demanda. Tal proteção
estatal, que é prestada através do processo
judicial (instrumento público que é ) para a
resolução dos quase infinitos conflitos de
interesses ocorrentes no seio da sociedade moderna,
deve projetar seus efeitos de modo a obter o mesmo
resultado que se verificaria se aquele que teve
direitos ameaçados ou violados ( ou mesmo ver
declarado judicialmente uma determinada situação
jurídica ) pudesse por seus próprios meios
realizar concreta e efetivamente suas pretensões.
Quando a Constituição Federal do Brasil consagra o
princípio da proteção judiciária, no inciso XXXV
do artigo 5o, não procura assegurar apenas o mero
acesso à Justiça, mas sim um acesso que permita ao
interessado um processo judicial perfeitamente
adequado àquilo que se pretende. Uma tutela
efetiva, adequada e tempestiva de direitos. A
tempestividade, é dado elementar do conceito de
proteção judiciária, e daí a busca, pelos
doutrinadores, pelos legisladores e também pela
jurisprudência, de soluções rápidas e seguras
juridicamente."(1)
Desse modo, a mínima conclusão que se encontra, é
a de que através da prestação jurisdicional,
encontra o cidadão-jurisdicionado um amparo legal
para as suas pretensões, na medida em que o Estado
absorveu a capacidade dos súditos de buscarem seus
direitos pelos meios privados.
NELSON NERY JÚNIOR menciona que "em que pese o
destinatário principal desta norma seja o
legislador, o comando constitucional atinge a todos
indistintamente, vale dizer, não pode o legislador
e ninguém mais impedir que o jurisdicionado vá a
juízo deduzir pretensão".
Menciona MANOEL ANTÔNIO TEIXEIRA FILHO que "o
princípio da inafastabilidade da jurisdição
possui profundas raízes históricas e representa
uma espécie de contrapartida estatal ao veto à
realização, pelos indivíduos, de justiça por mãos
próprias (exercício arbitrário das próprias razões,
na peculiar dicção do Código Penal - art. 345);
mais do que isso, ela é uma pilastra de sustentação
do Estado de Direito".
Outras vozes menos expressivas, no entanto com idêntica
propriedade, ressaltam detalhes que merecem análise
sobre o assunto, verbi gratia:
"Com a contemplação do princípio da
inafastabilidade da jurisdição, a Constituição
garante a necessária tutela estatal aos conflitos
ocorrentes na vida em sociedade. Enfim, a garantia
é ao direito de ação.
No entanto, não há que se estabelecer confusão
entre o direito de ação e o direito de petição
assegurado na Constituição Federal, já que o
primeiro visa a proteção de direitos contra ameaça
ou lesão, ao passo que o segundo, assegura, de
certa forma, a participação política,
independente da existência de lesão ao direito do
peticionário.
O direito de ação é um direito público subjetivo
exercitável até mesmo contra o Estado, que não
pode recusar-se a prestar a tutela jurisdicional. O
Estado-juiz não está obrigado, no entanto, a
decidir em favor do autor, devendo aplicar o direito
a cada caso que lhe foi trazido. O dever de o
magistrado fazer atuar a jurisdição é de tal modo
rigoroso que sua omissão configura causas de
responsabilidade judicial."(2)
Por esse motivo se torna amplamente oportuna a busca
pelo aparato judicial a fim de extrair da atividade
administrativa, o procedimento que contraria as
regras constitucionais, sendo o Judiciário fiscal
que impede ou ameniza o descumprimento do
ordenamento jurídico.
Dessa forma, conforme amplamente exposto, qualquer
decisão de tribunal o inferior ao Supremo Tribunal
Federal, não prevalecerá se afrontar ao princípio
constitucional da Inafastabilidade do Controle
Jurisdicional, inciso XXXV, juntamente com o Direito
de Petição, inciso XXXIV "a", Direito ao
Devido Processo Legal, LV, Princípio da Isonomia,
todos expressos no artigo 5º da Constituição
Federal.
Para estas circunstâncias, por exemplo, o Egrégio
Tribunal Regional Federal da 4ª Região, demonstrou
entendimento no sentido da impossibilidade de renúncia
de direitos, conforme se vislumbrar das decisões
que, ora se pede vênia para colacionar, senão
vejamos:
"MANDADO DE SEGURANÇA Nº 92.04.34874-7/SC
RELATADO PELO HOJE MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIÇA ARI PARGENDLER.
TRIBUTÁRIO. 1. CONFISSÃO DE DÉBITO. PARCELAMENTO
ADMINISTRATIVO. DISCUSSÃO JUDICIAL. A confissão de
débito, feita como condição do respectivo
parcelamento administrativo, não impede sua discussão
porque a obrigação tributária resulta da lei,
nada valendo o crédito tributário que dela
destoe."
"AMS Nº 94.04.27838-6/SC
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL.
PARCELAMENTO. INCONSTITUCIONALIDADE.
O parcelamento de débito confessado na via
administrativa não impede o reconhecimento, na via
judicial da inconstitucionalidade da exação."
Portanto, as regras insertas nas Leis instituidoras
do REFIS e do PAES, que determinam ao devedor
optante do sistema de parcelamento, entre outros, a
renúncia a direitos inalienáveis, como condição
para ingresso nos programas de moratória, viola o
direito constitucional do livre acesso ao Judiciário,
impondo-se, assim, o reconhecimento da nulidade da
cláusula, até porque constitue AFRONTA AO
PRINCIPIO DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO
Salienta-se ainda que a extinção dos embargos à
execução ainda ofende o principio da ampla defesa
e do contraditório, disposto constitucionalmente
como clausula pétrea!
O Direito ao Contraditório e à Ampla Defesa está
garantido pela Constituição pátria que em seu
art. 5º, inciso LV, nos seguintes termos:
"aos litigantes, em processo judicial ou
administrativo, e aos acusados em geral são
assegurados o contraditório e ampla defesa, com os
meios e recursos a ela inerentes;"
Tal dispositivo é taxativo ao garantir, ao
litigante o direito ampla defesa e ao contraditório,
mesmo que enquanto contribuinte tenha aderido a
parcelamento especial.
É evidente que a decisão que determina que a
empresa renuncie ao seu direito de ação também
ofende o principio constitucional supra-mencionado,
eis que a mesma restará completamente desarmada
contra as possíveis ilegalidades praticadas pelo
Fisco.
Devemos, pois, mirar a constituição federal e as
decisões do Supremo tribunal Federal,
para encontrarmos as respostas tranquilas quando a
ilegalidade de imposição de Renúncia de Direitos,
quando da opção ao REFIS e ou PAES. Quem optou,
com certeza pode revisar as clásulas destas moratórias,
bem como o próprio débito por elas parcelado.
Notas
(1) Alexandre Pena Maciel - EFETIVIDADE PROCESSUAL E
OS NOVOS DIREITOS - Artigos- Ano IV - junho/1999 - Nº25.
(2) Júlio Ricardo de Paula Amaral. Princípios de
Processo Civil na Constituição Federal. DATAVENI@ -
Artigos Ano V Nº 48 Jul. 2001.
Conforme a NBR 6023/2002 da Associação Brasileira de
Normas Técnicas - ABNT, a citação deste texto deve
obedecer o seguinte formato:
SIQUEIRA, Édison Freitas de. O PARCELAMENTO
ADMINISTRATIVO DE DÉBITO FISCAL, TANTO NO REFIS COMO
NO PAES, NÃO EXCLUI DO CONTRIBUINTE O DIREITO DE
REVISAR JUDICIALMENTE O PRÓPRIO DÉBITO CONFESSADO E
AS CLÁUSULAS DE PARCELAMENTO IMPOSTAS PELO CREDOR
FISCAL. Tributario.net, São
Paulo, a. 5, 22/6/2006. Disponível em:
<http://www.tributario.net/artigos/artigos_ler.asp?id=33080>.
Acesso em: 23/6/2006 .
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O ARTIGO
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| COMENTÁRIOS |
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Título
|
REFIS
PAES |
|
Data e hora
|
23/6/2006 07:39:47 |
|
Autor
|
Cleber Speri |
|
Comentário
|
Demonstra o autor que a Legislação
do REFIS e do PAES são
inconstitucionais no ponto em que
obrigam o contribuinte a renunciar o
direito sobre o qual se funda a ação.
Com efeito, para permanecer no REFIS
e no PAES é necessário desistir de
processos administrativos, de
embargos à execução. Tenho que em
inumeráveis situações,
afigurar-se-á conveniente ao
contribuinte desistir da ação,
renunciando ao direito em que se
funda o seu pedido, por entender que
possui poucas chances de ver
prosperar em juízo o mérito de sua
lide. Para essas hipóteses é que a
norma deveria ser dirigida, como
facilitadora desta desistência/renúncia,
para que não venha a incorrer no vício
da violação constitucional, como
muito bem aqui se expôs. |
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